글쓴이 : 나정은
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    행정처분의 효력정지 신청이 기각된 결정에 대하여 행정처분의 적법 여부를 불복 사유로 삼을 수 있을까?

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    행정처분의 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 있는지 여부(대법원 91두** 결정 [접견허가거부처분효력정지])

    [판례해설]

    법원은 행정처분의 효력정지를 구하는 신청 사건의 경우 행정처분 자체의 적법 여부를 판단하는 것이 아니라 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부를 판단하는 것이므로 이러한 요건이 결여되어 효력정지 신청이 기각되었다면 행정처분 자체의 적법 여부를 불복 사유로 할 수 없다고 판시하였다.

    또한 허가신청에 대한 거부처분은 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태로 만드는 것이므로 행정청에 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 포함하지 않는다고 설시하였다.

    즉, 대상판결에서 법원은 홍성교도소장이 내린 접견허가거부처분에 대해 효력정지를 하여도 교도소장에게 접견 허가를 명하는 것이 아니므로 접견이 되지 않고 이로 인해 발생한 회복할 수 없는 손해를 피하는데 아무런 도움이 되지 않으므로 교도소장의 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요가 없다고 판단하였다.

    [법원판단]

    행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 할 수 없는 것이고 ( 당원 1986.3.21. 자 86두5 결정; 1991.3.2. 자 91두1 결정 등 참조), 또한 허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것이다( 당원 1962.6.29. 자 62누9 결정 참조).

    따라서 홍성교도소장이 신청인들 사이의 접견을 불허한 이 사건 처분에 대하여 효력정지를 한다 하여도 이로 인하여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 또 당연히 접견이 되는 것도 아니어서 접견허가거부처분에 의하여 생길 회복할 수 없는 손해를 피하는데 아무런 보탬도 되지 아니하니 이 사건 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요성이 없다 할 것이다.

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