글쓴이 : 권형필
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    배당이의 소송에서 취소되지 않은 사해행위 주장 가부

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    배당이의의 소와 사해행위 취소소송의 병합 가능성 (대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다96** 판결)

    [ 판례 해설 ]

    사해행위 취소소송은 채권자와 수익자 내지 전득자 사이에서만 그 효력이 발생한다. 단, 해당 판결이 확정되어야 한다.

    이 사건은 배당이의 소송이었는바, 이에 피고는 원고가 주장하는 법률행위가 아직 취소되지 않았음을 이유로 원고의 주장을 배척하는 항변을 하였다. 즉, 원고가 문제 삼고 있는 허위의 근저당권 설정이 아직 취소되지 않았으니 이를 전제로 근저당권 양수인인 자신에게 배당이의 소송을 제기할 수는 없다는 것이다.

    그러나 법원은 통정허위의 의사표시는 원칙적으로 무효이기 때문에 비록 이 사건에서 문제된 근저당권이 취소되지 않았다고 하더라도 그 무효를 전제로 배당이의 소송을 제기할 수 있다고 판단하였다.

    [ 법원 판단 ]

    통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로(민법 제108조), 채권자취소의 소로써 취소되지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.

    원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 근저당권을 양수한 것이 가사 사해행위가 된다고 하더라도 그것이 사해행위로 취소되지 않는 한 배당이의의 소에 의하여 그 시정을 구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 배당이의의 소와 사해행위 취소의 소는 그 성질, 요건, 효과 등을 달리하므로, 제3자가 허위의 근저당권에 기하여 배당을 받은 경우에 배당채권자는 채권자취소의 소에 의하지 아니하고 당연히 배당이의의 소로써 그 시정을 구할 수 있다고 판단하고 있다.

    앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채권자취소의 소 및 배당이의의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

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