글쓴이 : 나정은
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    인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진 대상자로 결정된 사실을 대내외에 공표까지 했는데 행정청이 아무런 처분을 하지 않는다면 위법할까?

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    인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정된 사실이 대내외에 공표된 4급 공무원으로부터 소청심사를 통한 승진임용신청을 받은 행정청이 그에 대하여 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않는 경우, 그러한 행정청의 부작위가 위법한 것인지 여부에 관한 사례(대법원 2009. 7. 23 선고 2008두105** 판결)

    [판례해설]

    부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 부작위의 위법 상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 소송이다. 사실 3권 분립 체제에 있어 법원이 행정청의 부작위가 위법하다고 판단하는 것이 가능한지에 대해 논쟁이 있을 수 있으나 의무 이행이 아닌 부작위에 대한 위법을 확인하는 수준의 소송은 가능하다는 것이 대법원의 판례이다.

    대상판결에서는 임용권자가 이미 원고를 3급 승진 대상자로 결정하였고, 그 사실을 대내외에 공표까지 한 후에 적극적인 승진 처분을 하지 않았고, 이에 법원은 이와 같은 부작위는 위법하다고 판단하였다.

    다만 임용권자의 부작위가 위법하다는 판단을 받기 위해서는 최소 대상판결과 같이 그 사실이 대내외적으로 공표가 된 상황까지 가야만 가능한 수준이므로, 실무에서는 사실상 이를 인정받기 어렵다.

    [법원판단]

    지방공무원법 제8조,제38조 제1항,지방공무원임용령 제38조의3의 각 규정을 종합하면, 2급 내지 4급 공무원의 승진임용은 임용권자가 행정실적능력ㆍ경력ㆍ전공분야ㆍ인품 및 적성 등을 고려하여 하되, 인사위원회의 사전심의를 거치도록 하고 있는바, 4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표까지 하였다면, 그 공무원은 승진임용에 관한 법률상 이익을 가진 자로서 임용권자에 대하여 3급 승진임용을 신청할 조리상의 권리가 있고, 이러한 공무원으로부터 소청심사청구를 통해 승진임용신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다. 그럼에도, 행정청이 위와 같은 권리자의 신청에 대해 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있다면 그러한 행정청의 부작위는 그 자체로서 위법하다.

    원심판결 이유에 의하면, 피고는 인사위원회의 심의를 거쳐 원고가 3급 승진대상자로 결정된 사실을 대내외에 공표한 후 원고의 2005. 9. 30.자 소청심사를 통한 승진임용신청에 대하여 이 사건 사실심 변론종결시까지도 아무런 조치를 취하지 않고 있는 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고의 이와 같은 부작위는 그 자체로 위법하다.

    원심이, 피고가 원고를 승진임용을 하지 않은 것이 정당한지 여부에 대해 나아가 판단한 것은 적절하지 않으나, 피고가 원고의 승진임용신청에 대해 아무런 조치를 취하지 않고 있는 부작위가 위법하다고 판단한 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

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