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    도급계약 해제로 기성고 공사대금을 산정할 때 선급금의 처리 문제

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    선급금 지급 후 도급계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우, 하수급인이 시공한 부분을 수급인의 기성고로 보아 선급금에서 공제할 것인지 여부 (대법원 2007다401** 판결)

    [ 판례 해설 ]

    선급금은 도급인이 공사를 진행하는 수급인을 위하여 지급하는 선급공사대금의 성격을 갖는다. 나아가 이는 기성고 공사대금을 산정할 때 전액 상계를 할 수는 없고, 기성고 비율에 따라 안분정산할 수 있을 뿐이다.

    그러나 공사도급계약이 해제된 경우에는 이와 다른 법리가 적용된다. 즉, 기성고 공사대금을 산정한 뒤에 도급인이 수급인에게 지급했던 선급금을 상계하고, 만약 상계한 뒤에 기성고 공사대금이 남아있다면 도급인은 그 남은 금액만을 지급하면 된다. 반대로 상계한 뒤에 선급금이 더 많이 남아있다면 수급인은 남은 선급금을 도급인에게 반환해야 한다.

    대상판결은 이러한 법리를 설시함과 동시에, 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 공사부분에 포함된다고 보아야 하고, 따라서 만약 기성고 공사대금과 선급금을 상계하고도 기성고 공사대금이 남아있다면 그 남은 부분 중 하수급인이 시공한 부분에 대한 공사대금을 도급인이 직접 지급해야 한다고 보아 하수급인을 보호했다는데 의미있는 판결이다.

    [ 법원 판단 ]

    선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보ㆍ노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금으로, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 “전체 공사와 관련하여 지급된 선급 공사대금”이므로, 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 된 경우에는, 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선급금의 성질에 비추어 타당하다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 등 참조).

    건설산업기본법 제35조 제1항, 하도급거래공정화에 관한 법률 제14조 제1항 등에서 하도급대금의 직접지급에 관하여 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위함에 그 취지와 목적이 있는 것일 뿐이지 도급인과 하수급인과의 직접적인 도급계약관계의 설정을 전제로 한 것은 아니므로, 결국 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수밖에 없다. 또한, 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사 금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사 부분이 당연히 포함된다고 보아야 한다. 따라서 선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사 부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다고 보아야 할 것이다.

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