글쓴이 : 정성훈 변호사
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    [부동산 중개] 무자격자의 중개행위 때문에 손해가 생긴 경우, 책임을 묻기 위한 기준 **광주법원판결

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    천하제일신검이었던 연남천은 [나부맞]을 읽고 오피스텔 투자를 하려고 합니다. 일단 시세차익 보다는 현금 흐름을 만들기 위한 월세 수익을 위해서이지요. 갭 투자를 하여도 되지만, 마침 용문표국 사람들 물건을 곤륜산까지 운송해준 대가로 받은 자금이 있어 조금 싼 곳을 알아보던 중입니다.

    십이성상은 공인중개사 자격이 없습니다. 하지만 수완이 좋아서 할인된 오피스텔을 연남천에게 소개해줍니다.

    그러나 십이성상의 잘못된 중개로 연남천은 오피스텔 소유권을 취득하지 못한 채 대금만 날리게 되었고, 오피스텔은 천산동모가 소유하게 되었습니다. 연남천은 이제 십이성상에게 잘못을 따지기 위해 십이성상의 잘못을 생각해 보았습니다.

    사실 공인중개사 자격이 없는 사람의 중개를 통해서 거래계약을 체결하더라도, 아무런 문제가 없다면 매수인과 매도인 입장에서는 문제가 없습니다. 단지 무자격 중개를 한 사람의 형사처벌만 남게 됩니다. 즉, 공인중개사 자격 유무와 거래 당사자의 손해 사이에는 인과관계가 없을 수 있다는 것입니다. 따라서 무조건 무자격자이니 손해배상을 하라고 하면 곤란합니다.

    다시 말해 무자격자에게 이러이러한 의무가 있고, 그러한 것을 제대로 이행하지 않은 점을 입증하여 인과관계 있는 손해에 대한 배상을 청구해야 합니다.

    그런데 무자격자와 중개계약을 하면서 일일이 무자격자의 의무를 기재하지는 않았을 테고, 이럴 때 기준으로 삼을 수 있는 것이 공인중개사법상 중개사의 의무입니다.

    중개계약의 본질 자체는 자격 유무와 상관없이 같으므로, 중개계약을 했다면 중개하는 사람으로서 당연히 지켜야 될 의무들을 지켜서 (본인이 무자격 중개로 형사처벌을 받는 것과는 별개로) 의뢰인에게 손해가 발생하지 않도록 해야 할 채무가 있는 것이지요.

    우리 법원 역시 동일한 기준으로 판단합니다.

    부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사한 관계에 있다고 볼 수 있으므로 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있다고 보아야 하고, 구「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」(2014. 1. 28. 법률 제12374호에 의해 「공인중개사법」으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라 한다) 제29조 제1항에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있다. 구 공인중개사법 제25조 제1항, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호는, 중개업자가 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 당해 중개대상물의 상태․입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항, 소유권ㆍ전세권ㆍ저당권ㆍ지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실하고 정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다고 규정하고 있고, 위 권리관계 중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결 참조).

    아래 판결의 사실관계는 복잡해 보이지만,

    무자격자에게 책임을 물을 수 있는 근거가 무엇인지만 찾아내면 손해배상 받는 것은 어렵지 않습니다.

    image (1)

     


    사실관계는 이렇습니다.


    A도시개발 주식회사는 광주 서구 ** 4필지 토지에 482세대 B오피스텔을 신축․분양하는 사업을 시행한 회사이다. A도시개발은 2012. 3. 23. C자산신탁 주식회사와 사이에 오피스텔 신축․분양 사업에 관한 사업약정 및 대리사무계약을 체결하였다. A도시개발은 2012. 3. 23. 사업약정에 따라 신탁회사와 분양관리신탁계약을 체결하고, 같은 날 신탁회사에 사업 부지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

    사업약정 및 신탁계약에 의하면, 신탁회사가 사업 부지의 소유권 및 오피스텔의 소유권을 신탁받아 관리하고, A도시개발은 분양계약의 체결 등 분양업무를 신탁회사와 협의하여 진행하며, 신탁회사는 분양계약서 보관, 자금관리계좌 개설, 분양대금의 수납 및 관리 등을 맡기로 하되, 분양수입금은 신탁회사가 지정한 분양수입금 관리계좌인 신탁회사 명의의 농협계좌로만 수납하고, 분양계약서에는 위 분양수입금 관리계좌를 명시하고 지정된 분양수입금 관리계좌에 입금된 금원만을 분양대금으로 인정하며, 신탁회사의 날인이 없는 분양계약서는 효력이 없고, 신탁회사는 위 분양수입금관리계좌로 분양대금을 완납한 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐 주기로 하였다.

    피고는 2013. 12.경 원고에게 ‘이 사건 오피스텔이 싸게 나왔다. 분양대금이 할인되어 45,000,000원이면 계약할 수 있다’며 이를 매수할 것을 제안하였고, 이에 원고는 2013. 12. 31. 피고를 만나 함께 A도시개발 사무실에 간 다음 A도시개발과 사이에 오피스텔 ○○호에 관한 분양계약을 체결하였으며, 분양대금 45,000,000원을 A도시개발 직원에게 지급하였다. 한편 분양계약서 계약당사자란에 신탁회사의 기재 및 날인이 누락되어 있다.

    피고는 분양계약 당시 공인중개사 자격이 없음에도 00부동산공인중개사 00대표라는 명칭을 사용하였고, A도시개발로부터 중개수수료로 2,000,000원을 지급받았다. A도시개발은 오피스텔 ○○호에 관하여 2015. 11. 27. 소유권보존등기를 마치고, 같은 날 신탁회사에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

    제3자인 ●●은 분양계약 체결이전인 2012. 6. 18. 오피스텔 ○○호에 관하여 분양대금 66,726,000원에 신탁회사가 인정하는 분양계약을 체결하였고, 2016. 4. 20. 오피스텔 ○○호에 관하여 2012. 6. 18.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

    피고는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률위반 혐의로 고발되었고, 피고는 2014. 6. 24.경 광주지방법원으로부터 ‘공인중개사가 아닌자는 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못하는데, 피고인은 공인중개사자격이 없음에도 광주 서구에서 00부동산공인중개사 사무실을 운영하여 오던 중 2013. 12. 중순경 00부동산공인중개사 대표 등이 기재된 명함을 교부하여 공인중개사 또는 그와 유사한 명칭을 사용하였다’는 내용의 범죄사실로 벌금 100만원의 약식명령을 발령받았고 확정되었다.

    법원의 판단은 이렇습니다.

    ① 피고가 분양계약을 중개할 당시 사업 부지는 이미 신탁회사에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 있었고, 대외적으로 공시된 신탁원부를 통해 사업 부지에 관하여 A도시개발과 신탁회사 사이에 신탁계약이 체결되었음을 알 수 있었던 점,

    ② 사업 부지에 대한 신탁등기상 신탁원부에 첨부된 ‘분양관리신탁계약서’ 제3조 및 제6조는, 사업 부지 및 향후 완공될 오피스텔에 관하여도 신탁회사에게 추가 신탁하도록 되어 있고, 신탁회사만이 분양수입금 관리계좌를 관리하면서 분양사업에 사용하도록 규정하고 있어, 사업 부지 및 오피스텔의 소유권에 관하여 신탁계약에 따른 일정한 권리제한이 있음을 충분히 알 수 있는 점,

    ③ 분양계약서 제19조에서 A도시개발이 신탁회사와 사이에 신탁계약과 대리사무계약을 체결하였고 이에 따라 분양대금이 관리된다고 기재되어 있고, 분양계약서 제22조에서 분양계약의 관리신탁사는 ‘이 사건 신탁회사’라고 기재되어 있음에도, 피고는 분양계약 당시 신탁회사에 사업약정이나 신탁계약의 내용이나 그 권리관계 및 법률관계를 제대로 파악하지 아니한 채 원고에게 오피스텔 ○○호에 관한 분양계약 체결을 권유하였던 점,

    ④ 일반에게 공개되었던 오피스텔 분양안내문에도 분양대금을 신탁회사 명의의 농협계좌로 입금하여야 한다고 안내되었는바, 피고로서도 오피스텔 분양대금은 특별한 사정이 없는 한 신탁회사 명의의 분양대금 관리계좌로 입금되어야 한다는 것을 알 수 있었던 점,

    ⑤ 피고는 중개행위 당시 위와 같은 사정을 제대로 파악하지 못하여 신탁계약에 따른 분양권 행사주체 및 분양대금 납부방법, 분양계약의 효력 유무 및 오피스텔의 권리관계 등에 대하여 어떠한 설명도 하지 못하였던 점,

    ⑥ 분양계약은 신탁회사에 대하여 아무런 효력이 없게 되었고, 오피스텔 ○○호에 관하여 2016. 4. 20. 제3자인 ●● 명의로 소유권이전등기가 마쳐짐에 따라 원고는 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 된 점 등을 종합하여 보면,

    피고의 중개행위는 위임계약상의 주의의무를 다하지 아니한 채무불이행에 해당한다고 할 것이다.

    그러나 무엇보다 중요한 것은, 이러한 손해가 발생하지 않도록 하는 것입니다.

    어떻게 해야 할까요.

    늘 강조하지만, 원칙을 지키면 됩니다.

    계약서의 내용을 소홀히 하시면 안됩니다.

    아무리 좋은 말이 오가도, 나중에 이해가 틀어지게 되면

    결국 남는 것은 계약서에 글자로 박힌 문자들이며

    이것을 근거로 권리관계가 결정됩니다.

    계약서에서도 특히나 중요한

    계약 당사자, 대금지급 방식, 권리변경 관계 등은 꼭 확인하는 것입니다.

    이렇게 하지 않으면, 무자격자의 행위로 인해 입은 손해를 모두 배상받을 수 없습니다.

    본인의 잘못도 있기 때문입니다.

    위 판결에서도 50%로 책임이 제한되었습니다.

    원래의 분양가(66,726,000원)보다 훨씬 저렴한 45,000,000원에 분양받기로 한 것인바, 원고가 분양계약 당시 사업 부지에 관한 등기사항전부증명서의 확인이나 신탁회사에 대한 질의 등을 통하여 신탁등기 등에 관한 권리관계를 확인하여야 함에도 불구하고 그러한 확인절차를 거치지 아니한 채 분양계약을 체결한 잘못이 인정된다. 이러한 원고의 과실이 손해발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고가 배상할 손해의 범위를 정함에 있어 이를 참작하기로 하고, 피고의 책임을 50%로 제한함이 공평의 원칙에 타당하다

     

    <정성훈 변호사 홈페이지 바로가기>  

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