글쓴이 : 권형필
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    근저당권의 적법 여부를 다투는 배당이의 소송에서의 입증책임

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    근저당권 설정등기가 되어 있다고 하더라도 근저당권 존재사실에 관하여는 근저당권자에게 증명책임이 존재한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다720** 판결)

    판례 해설

    일반적인 민사소송에서는 어떠한 주장을 하는 사람이 자신의 주장에 대한 입증책임을 부담한다. 결국 소송을 제기하여 상대방에게 어떠한 것을 청구하는 원고가 주로 입증책임을 부담한다.

    그러나 이 사건은 채권자가 상대방인 근저당권자의 근저당권이 허위의 채권임을 주장하며 배당이의 소송을 제기하였는바, 이러한 경우에도 원고가 그 근저당권에 대한 입증책임을 부담해야 할까.

    이에 대하여 법원은 입증책임이 누구에게 있는지를 확인하였다. 즉, 근저당권을 설정하려면 먼저 그 피보전채권을 성립시켜야 하는 법률행위가 있어야 하는바, 결국 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존부 및 적법성 등에 대해서는 그 근저당권이 적법, 유효하다고 주장하는 피고가 이를 입증해야 한다고 판단한 것이다.

    법원 판단

    근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.

    그렇다면, 원고가 이 사건 근저당권등기 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다고 다투는 이 사건에 있어서 원고가 근저당권자인 소외인으로부터 금전을 차용하였는지 여부에 대한 입증책임은 위 차용행위의 존재를 주장하는 피고들에게 있다고 할 것이고, 그에 관한 피고들의 입증이 부족하다면 이 사건 근저당권과 압류는 무효로 되어, 압류권자인 피고들은 이 사건 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무를 부담하는 것이라 할 것이므로, 그와 달리 원고가 주장하는 차용행위의 부존재를 인정할 만한 입증이 부족하다는 이유로 원고의 청구를 기각한 원심판결에는 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존재에 대한 입증책임의 법리와 근저당권이 있는 채권의 압류에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

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