글쓴이 : 이승주
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    명의신탁에 있어 신탁자를 근저당권자로 하는 근저당권의 효력(신부동산법 칼럼 7)

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    신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 3자간 명의신탁(중간생략명의신탁)에 있어 수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분할 때에 신탁자가 입을 수 있는 부동산처분대금에 대한 부당이득반환청구권(대법원 2019다203811,203828 판결)을 담보하기 위한 근저당권을 설정하였을 때에 그 근저당권의 효력이 유효할까? 대법원 2014다53790 판결에 의하면, 이러한 근저당권은 무효라는 취지이다.

     

    즉 위 대법원 2014다53790 판결에 의하면, “명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산에 관한 등기를 받은 사람이 위 규정의 제3자에 해당하지 아니하면 그는 부동산실명법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없다. 따라서 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 명의신탁자 앞으로 마쳐진 근저당권설정등기는 무효”라고 판시하면서 원심(서울고등법원 2013나54644 판결)이 타당하다는 취지이다.

     

    위 원심(서울고등법원 2013나54644 판결)판결을 확인하면, 명의신탁의 성격을 3자간 명의신탁으로 확정한 뒤, 3자간 명의신탁에 있어 수탁자명의의 등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인에게 남게 되는바, 수탁자의 소유권이전등기가 무효이므로 이에 터잡아 이루어진 근저당권등기도 무효라는 것이다. 그리고 위 원심에서는 “공동매수인에게 명의신탁한 부동산 소유지분에 대한 권리를 확보하기 위하여 경료한 근저당권설정등기는 통정허위표시에 의한 것이 아니거나 피담보채권이 없는 것이어서 무효가 아니라는 취지의 대법원 93다6362 판결”이 쟁점이 되었으나, 원심은 위 대법원 93다6362 판결은 부동산실명법 시행 이전의 판결로 원심사건에 적용하기 어렵다는 취지로 판시하였다.

     

    그렇다면, 신탁부동산의 소유권을 수탁자가 취득할 수 있는 매도인 선의 계약명의신탁의 경우에, 부동산처분대금 또는 신탁자가 수탁자에게 지급한 매수자금의 채권담보를 위한 근저당권설정이 가능할까? 이러한 의문이 드는 것은 수탁자의 등기가 유효하므로, 유효한 등기에 근거한 근저당권설정이 가능하지 않을까라는 생각 때문이다. 이 부분을 콕 찝어 판결한 사안을 확인하지는 못했다. 다만, 위 대법원 2014다53790 판결의 원심(서울고등법원 2013나54644 판결)에서 지적하는 것처럼(단 위 원심은 3자간 명의신탁 사례임), “이 사건 근저당권설정계약은 ‘명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 약정’ 또는 ‘명의신탁약정에서 정한 급부의 내용을 새로운 약정 형식을 통해 정리한 것’이라고 보는 것이 타당”하고 따라서 “이 사건 근저당권은 무효“라는 것인바, 이러한 취지를 고려하더라도, 매도인 선의 계약명의신탁의 경우에, 부동산처분대금 또는 신탁자가 수탁자에게 지급한 매수자금의 채권담보를 위하여 근저당권설정을 한 경우도 이러한 근저당권은 무효가 될 가능성이 있다고 본다(개인적 의견).

     

    2021. 2. 4. 부동산전문변호사 이승주


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