글쓴이 : 권형필
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    보증인이 변제자력이 없는 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 신규로 자금을 차용하는데 담보를 제공하였다면 무조건 배임죄가 성립할까?

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    보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증한 채무의 변제에 사용되도록 하였다면 기보증채무와 별도의 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라 볼 수 없다((대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도5** 판결)

    판례해설

    업무상 배임죄가 성립하려면 일단 임무를 위배한다는 사실과, 그로 인하여 자기나 타인이 이익을 취함으로써 본인에게 손해를 가한다는 배임의 고의가 있어야 한다.

    따라서 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공한 경우에는 배임죄가 성립할 수 있지만, 그 신규자금이 이미 보증한 채무의 변제에 사용되도록 하였다면 기보증채무와 별도의 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라 볼 수 없다.

    법원판단

    배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 등 참조).

    그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다.

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