1심의 증거보전 절차에서 증인신문을 한 법관은 재판의 기초되는 조사에 관여한 것이 아니어서 항소심에서 제척의 대상이 되지 아니한다. (대법원 1971. 7. 6. 선고 71도9** 판결)
판례 해설
공정한 재판을 위하여 구체적 사건에서 불공평한 재판을 할 염려가 있는 법관을 법원의 구성에서 배제시키는 제도로서 제척, 기피 제도가 있다.
그렇다면 1심에서 증거보전 절차에서 관여한 법관이 항소심에 관여하는 것이 제척사유인지 문제된다.
다만 판례는 증거보전절차에서 증인신문을 한 법관은 전심재판 또는 그 기초되는 조사심리에 관여한 법관이라고 볼 수 없다고 본다.
법원 판단
공소제기 전에 검사의 청구에 의하여형사소송법 제184조에 의한 증인신문을 한 법관은형사소송법 제17조 제7호에 이른바 전심재판 또는 그 기초되는조사, 심리에 관여한 법관이라고 할 수 없으므로, 이 사건에 있어서형사소송법 제184조에 의한 검사의 증거보전신청에 의하여 증인공소외인을 신문한 정광진 판사가 원심법관으로 관여하였다 하여 제척원인 있는 법관이 원판결에 관여 하였다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.
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