글쓴이 : 권형필
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    공소장에 예비적, 택일적으로 기재할 수 있는 공소사실의 허용 범위

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    범죄사실 간 동일성이 인정되지 않는 경우에도 예비적·택일적 기재가 허용된다 (대법원 1966. 3. 24. 선고 65도1** 전원합의체 판결).

    판례 해설

    형사소송법 제254조 제5항에서는 여러 개의 범죄사실과 적용되는 법조항을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다고 규정하고 있다.

    이때 범죄사실 사이에 동일성이 인정되지 않는 경우에도 예비적, 택일적 기재가 가능한지 여부에 대해서는 학설의 대립이 있다.

    그러나 “수 개의 범죄사실 간에 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서는 물론 그들 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단 및 객체 등이 달라서 수 개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수 개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.”는 것이 대법원 전원합의체 판결의 다수의 견해이다.

    법원 판단

    형사소송법 254조 5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다라 규정하고 있는바 이는 검사가 공소를 제기함에 있어 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재하여 그중 어느 하나의 범죄사실만의 처벌을 구할 수 있다는 것이며 그들 수개의 범죄사실간의 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위내에서 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음은 물론이나 그들 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단, 및 객체등이 달라서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다고 해석할 것이며 이렇게 본다하여도 공소장에 수개의 범죄사실을 특정하여 기재하고 있느니만큼 피고인의 방어권행사에 경합범으로 기소된 경우에 비하여 더 지장이나 불이익을 준다고 볼 수 없을것일 뿐만 아니라 위와같은 택일적 또는 예비적기소는 검사의 기소편의주의의 입장에서도 법률상 용인될 것임이 명백할 것이며, 검사가 수개의 범죄사실을 택일적으로 기소한 경우에는 법원으로서는 수개의 범죄사실중 어느 하나만에 대하여 심리하여 유죄로 인정하면 이에 대한 유죄판결을 할 것이고, 만일 유죄로 인정되지 않는다면 다른 공소사실을 심리하여 이에대한 재판을 할 것이다. 다만, 검사가 수개의 범죄사실을 예비적으로 기소한 경우에는 검사의 청구에 따라 심리순서가 제한될 것 뿐이다. 그리고 당원이 일찍이 이점에 관하여형사소송법 254조 5항에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할수 있다함은 범죄 사실 상호간에 동일성을 인정할 수 있는 범위내에서 가능하며 동일성의 범위를 벗어나서 전연 별개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지는 아닐 것이라는 견해( 1962.6.28. 판결 62도66 국가보안법위반)를 표명한 바 있으나 이와같은 종전의 당원의 견해는 이를 폐기하는 바이다. 그러므로 원심은 피고인 1에게 대한 뇌물수수, 업무상횡령, 피고인 2에게 대한 뇌물공여, 업무상횡령의 범죄사실에 대한 검사의 택일적 기소의 취지를 살려 위에 설시한 방법에 따라 심리재판 하여야 함에도 불구하고형사소송법 254조 5항에 수개의 범죄 사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다고 규정한 것은 어디까지나 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위내에서만 가능한 것이며 동일성없는 수개의 범죄사실은 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 없는 것이라고 해석하는 입장에서 본건은 공소사실의 동일성을 인정할 수 없는 두개의 범죄사실을 택일적으로 기소한 것으로 볼 수 있으므로 본건 공소의 제기절차가 법률의 규정에 위반된 것이라 하여 공소를 기각하였는바 이와같은 원심의 조처는형사소송법 254조 5항의 법의를 잘못 이해하므로서 공소를 기각하여 심판청구를 받은 사항에 대하여 실체적재판을 하지 아니한 위법이 있다. 그러므로 이점에 관한 검사의 상고논지는 이유있다.

    따라서형사소송법 제390조, 제391조, 제393조를 적용하여 원심판결을 파기하기로 하고 원심법원으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 대법원판사 양회경, 최윤모, 나항윤의 다음과 같은 반대의견을 제외하고는 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

    제목 : 공소장에 공소사실과 전혀 다른 범죄사실이 택일적으로 기재되어 있다면
    정리 : 1. 형사소송법 제254조 제5항에 의하면, 공소장에는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.
    2. 이러한 예비적·택일적 기재에는 동일성이 인정되는 범죄사실 뿐 아니라, 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단 및 객체 등이 달라서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.


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