글쓴이 : 권형필
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    차용금으로 주금을 납입하고 설립등기절차를 마친 직후 이를 인출해서 채무를 변제했다면 업무상횡령으로 형사처벌 가능할까?

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    차용금으로 주금 납입 후 바로 인출하여 차용금 채무를 변제하였더라도 업무상횡령죄는 성립하지 않는다 (대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도33** 판결)

    판례해설

    간혹 주식회사의 설립이나 증자업무를 담당하는 사람과 주식을 인수하는 사람이 사전에 공모하여 타인으로부터 납입금에 사용될 금전을 차용하여 주금을 납입한 뒤, 설립 등기절차를 마친 직후 해당 금전을 인출해서 바로 채무를 변제하는, 이른바 주금가장납입행위가 있다.

    그러나 이러한 행위는 편법일지 몰라도 회사의 자본금에 어떠한 변동이 없기 때문에 회사 자금을 임의로 유용한다고 볼 수 없고, 결국 불법영득의사가 인정되지 않아 업무상 횡령죄가 성립되지 않는다.

    법원판단

    주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다.


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