글쓴이 : 박흥수
  • 변호사
  • 법무법인 대종
  • 상사법, 조세법
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소개 : 삼일회계법인에서 7년간 근무하면서 기업M&A뿐 아니라 조세심판원 심판청구,조세소송 및 공정거래사건을 처리하였습니다. 2011년에는 기획재정부에서 발주한 "법인세법 새로 쓰기" 용역에 연구담당자였고 현재 세종시 지방세의원,성북세무서 납세자보호위원입니다.

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    형사소송비용도 양도 대상 토지의 소유권확보를 위하여 직접 지출한 비용으로서 양도소득세 계산 상 필요경비에 해당할 수 있는지 여부

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    형사소송비용도 양도 대상 토지의 소유권확보를 위하여 직접 지출한 비용으로서 양도소득세 계산 상 필요경비에 해당할 수 있는지 여부.

    과세표준신고서를 법정신고기한까지 제출한 자 또는 국세의 과세표준 및 세액의 결정을 받은 자는 법정신고기한이 지난 후 5년이 도과하였다고 하더라도 최초의 신고ㆍ결정 또는 경정에서 과세표준 및 세액의 계산 근거가 된 거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결(판결과 같은 효력을 가지는 화해나 그 밖의 행위를 포함한다)에 의하여 다른 것으로 확정되었을 때 그 사유가 발생한 것을 안 날부터 3개월 이내에 결정 또는 경정을 청구할 수 있는바, 이를 후발적 경정청구(국세기본법 제45조의2)라고 합니다.
    한편 위에서 언급한 ‘소송에 대한 판결(판결과 같은 효력을 가지는 화해나 그 밖의 행위를 포함한다)’에 형사판결이 해당할 수 있는지에 관하여 최근 관세법에 관한 판례에서, 형사소송은 국가 형벌권의 존부 및 적정한 처벌범위를 확정하는 것을 목적으로 하는 것으로서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등에 관해 발생한 분쟁의 해결을 목적으로 하는 소송이라고 보기 어렵고, 형사사건의 확정판결만으로는 사법상 거래 또는 행위가 무효로 되거나 취소되지도 아니한다는 이유로 부정적인 취지의 판결이 내려진 바 있습니다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2018두61888 판결).
    그 판결을 읽으면서, 동일한 내용은 아니지만 제가 막 개업을 하고 처음으로 수임하였던 사건이 생각났습니다.
    원고는 매도인으로부터 쟁점 토지를 취득하고 다시 양도 후 양도소득세를 신고·납부하였습니다. 그런데 원고가 쟁점 토지를 양도한 이후 갑자기 전매도인은 쟁점 토지를 원고에게 실제로 매도하지 않았으나 원고가 임의로 매매계약서 등 사문서를 위조하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이라는 이유로 원고를 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였고 동시에 원고를 사문서위조 등의 혐의로 고소하여 원고는 형사재판을 받게 되었습니다. 결국 원고가 실제로 쟁점 토지를 정상적으로 취득한 사실이 밝혀졌기에 민사소송에서 승소하였고 형사소송에서도 무죄를 선고받았으며 대법원까지 거친 후에야 모두 확정되었습니다. 그러나 원고는 위 민,형사소송을 거치면서 민사소송에 5,000만원, 형사소송에 4,000만원의 변호사보수를 지불하여야 했습니다.
    한편 원고는 위 소송비용을 양도자산의 필요경비에 산입하여 양도소득세의 환급을 요청하는 경정청구를 하였으나 처분청은 이 사건 ‘소송비용’은 이 사건 토지 양도일 이후에 발생된 비용이므로 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소유된 소송비용이라고 볼 수 없다는 이유로 원고에게 경정청구거부를 통지하였습니다.

    원고는 다시 이에 불복하여 조세심판청구를 제기하였으나 조세심판원은 위 ‘소송비용’중 민사소송의 변호사 보수 금5,000만원만을 필요경비로 인정하여 그 과세표준과 세액을 경정하고 나머지 청구를 기각(조심2011서2322)하였고 결국 원고는 위 형사소송의 변호사 보수 4,000만원도 필요경비로 인정하여달라는 취지로 행정소송을 제기하였던 것입니다.
    당시 저는 “판례에 의하면 확정된 형사판결은 특별한 사정이 없는 한 (민사소송에서) 유력한 증거자료가 되는 것이고, (민사소송에서) 이를 특별한 사정없이 배척하는 것은 경험법칙에 위배되는 것이기에(대법 95. 1. 12, 선고 94다39215판결, 대법원 83. 9. 13 선고 81다1166, 81다카897 등), 만일 원고가 사문서위조 등 형사사건에서 유죄판결을 선고받았다면 이는 민사소송에 유력한 증거자료가 되는 것이어서 민사소송의 결과도 원고의 패소로 이어졌을 가능성이 사실상 적지 않았으므로 형사소송비용도 쟁점 토지의 소유권 확보와 무관하다고 할 수 없다고 주장하였던 것으로 기억하나 당시 재판부는, 필요경비로 인정되기 위해서는 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용, 화해비용 등이어야 하는데, 원고가 매도인의 고소에 따라 개시된 형사사건에서 방어를 위하여 변호인을 선임하는 등으로 4,000만원을 지출하였다고 하더라도 그 형사소송비용이 쟁점 토지의 소유권확보를 위하여 직접 지출한 비용에 해당하기 어렵다는 이유로 원고청구를 기각(서울행정법원2012구단2439판결)하였고, 장기간의 소송에 지친 원고가 항소를 포기하여 그대로 확정된 바 있습니다. 만일 항소하였더라면 그 결과가 어찌되었을 지는 알 수 없지만 지금도 기억나는 사건 중 하나입니다.

    이래나 저래나 조세소송에 있어, 형사소송은 민사소송과는 그 결이 다르다는 취급을 받는 상황은 극복하기가 여간 쉽지는 않아 보입니다.


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