글쓴이 : 권형필
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    근저당권설정등기를 말소한 채무자, 배임죄로 처벌 가능할까?

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    채무자가 근저당권설정약정에 의해 등기를 경료해주었다면 이후 등기를 말소하였더라도 배임죄를 구성하지 않는다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도34** 판결)

    판례해설

    배임죄에서 사무는 타인의 사무이어야 하지만, 실제 현실에서는 본질적으로는 타인의 사무이지만 자신의 사무인 것을 외형상으로 분명하게 판단하는 것이 쉽지 않은 경우가 있다.

    그러나 자신의 사무인 것과 타인의 사무가 교차되는 영역에 대해서도 타인의 사무라고 판단할 경우에는 대부분의 거래 관계에서 당사자 일방이 타인의 사무처리자가 되어서 민사상 채무불이행 뿐만 아니라 형사상 배임죄로 처벌될 우려가 있다. 이에 법원은 민사의 형사화를 방지하고자 그 범위를 가급적 좁게 판단한다.

    이 사건의 피고인은 근저당권설정계약에 따라서 근저당권을 설정한 후에 등기 관련 서류를 위조하여 위 근저당권 등기를 말소하였는바, 이에 법원은 피고인이 근저당권 설정 등기를 경료한 것으로 담보제공 계약 상의 의무를 이행한 것이고, 그에게 상대방의 재산 보전에 협력할 의무가 있다고 볼 수 없으므로 서류 위조에 관한 죄만 인정될 뿐 배임죄가 성립되지는 않는다고 판단하였다.

    법원판단

    채무자가 제3자 소유의 부동산을 채무의 담보로 제공하기로 한 약정에 따라 채권자를 위하여 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료하여 준 경우, 이로써 채무자는 담보제공약정상의 의무를 이행한 것이 되고, 그 후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안 되는 것은 물권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 채무자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 채무자가 그 담보제공약정에 따라 채권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니므로, 채무자가 등기관계 서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다( 대법원 1987. 8. 18. 선고 87도201 판결 참조).

    원심은, 판시와 같이 피고인이 자신의 채무를 담보하기 위하여 제3자 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 경료해 준 후 근저당권자의 위임장을 위조하여 위 등기를 말소하였다고 하더라도 배임죄가 성립한다고 볼 수 없고, 나아가 피고인이 위 등기의 등기필증을 소지하고 있었다고 하더라도 판시와 같은 그 보관 경위에 비추어 근저당권자의 재산의 관리보호를 위한 특별한 의무를 부담한다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 보아, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.


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