글쓴이 : 권형필
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    채권자취소권에 있어서 피보전채권액이 물상담보인 근저당권의 채권최고액을 초과하여 그 초과하는 부분에 관한 채권자취소권의 행사가 가능하다고 한 사례 (대법원 2002다415**)

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    [ 판례 해설 ]

    대상판결에서 살펴볼 내용은 사해행위 취소를 구하는 채권자의 범위이다. 즉, 채무자의 법률행위에 대하여 사해행위를 이유로 채권자취소권을 행사하려는 채권자가 이미 채무자의 다른 재산에 대하여 근저당권을 설정한 상태라면, 해당 채권자도 다른 일반 채권자와 마찬가지로 채권자취소권을 행사할 수 있는지가 문제된다.

    그러나 근저당권은 우선변제권을 가지고 있으므로, 원칙적으로 근저당을 설정한 채권자는 채무자의 법률행위에 대해 채권자 취소권을 행사할 수 없다.

    다만, 근저당권을 설정한 채권 최고액을 초과하는 범위에 대해서는 우선변제를 받지 못하므로, 채권 최고액의 한도를 넘어선 부분에 대하여만 채권자취소권을 행사할 수 있다.

    [ 법원 판단 ]

    (1) 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이며( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조), 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당된다고 할 것이므로 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 할 것이다.
    그리고 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 담보로 제공된 부동산이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 임의경매 등 절차에서 환가가 진행된 경우에는 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이다( 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 참조).
    (2) 따라서 위에서 본 바에 의하면, 우선 원심의 위와 같은 판단에는 그 피보전채권의 존재와 범위에 관한 주장·입증책임을 전도한 위법이 있음을 알 수 있고, 다음으로 원심으로서는 사해행위 당시를 기준으로 하여 원고의 주채무자인 서라벌음향과 그 연대보증인인 소외 1에 대한 채권원리금의 수액을 특정하여 그 채권액이 과연 주채무자 소유인 이 사건 담보부동산에 관하여 경료된 각 근저당권설정등기상의 채권최고액 및 그 당시 이 사건 담보부동산의 시가를 초과하는 피보전채권에 해당될 것인지 여부를 심리하였어야 할 것임에도, 그러한 심리를 한 흔적이 전혀 없을 뿐더러, 나아가 이 사건 담보부동산의 가액을 따짐에 있어서 사해행위시를 기준으로 하지 아니하고 그 이후 이 사건 담보부동산이 낙찰되어 원고가 실제로 배당받은 금액까지 참작하여 원고의 피보전채권이 주채무자에 대한 그 우선변제권으로 담보되는지 여부를 판정한 원심의 판단에도 채권자취소권에 있어서 피보전채권의 범위 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
    (3) 다만, 기록에 의하면, 원고는 2002. 4. 3.자 원심 준비서면에서 1999. 8. 31.을 기준으로 하여 원고의 채권원리금 총액은 1,590,084,018원이라고 주장한 바 있었고 피고 역시 원심 변론과정 및 상고이유에서 원고의 주장과 같은 채권원리금 총액에 대하여는 명백히 다투지 아니하고 있음을 알 수 있으므로, 만일 위 시점 및 이 사건 사해행위 시점으로 볼 수 있는 1999. 9. 1. 당시 원고의 채권원리금의 수액이 그 주장과 같다고 한다면, 원고의 채권은 이미 이 사건 담보부동산에 경료된 각 근저당권의 채권최고액 합계 15억 원을 상회하고 있는 결과가 되어, 적어도 위 채권최고액을 초과하는 부분에 관한 한은 더 이상 이 사건 담보부동산에 관한 우선변제권에 의하여 담보되지 아니하는 채권에 해당되는 것은 그 자체로 명백하게 되었다고 할 것이니, 원고가 그 부분을 피보전채권으로 한 채권자취소권은 이를 능히 행사할 수 있다고 할 것이므로(따라서 위 채권원리금 총액이 채권최고액을 상회하더라도 사해행위 당시 이 사건 담보부동산의 가액이 그 채권원리금 총액을 상회하는 한에서는 그 채권총액이 이 사건 담보부동산에 의하여 전액 우선담보되므로 원고의 채권자취소권 행사는 허용될 수 없다는 피고의 상고이유에서의 주장은 그 자체로 잘못된 것이다.), 원심으로서는 적어도 사해행위 당시의 원고의 채권원리금의 액수가 얼마인지를 정확하게 확정하여 위 채권최고액의 범위를 상회하는 부분이 있는지 여부를 확인한 다음, 그래도 상회하는 잔액이 있다면 그 잔액을 기초로 하여 원고의 피보전채권의 범위를 특정하여야 한다는 점, 또한 이 사건 담보부동산의 사해행위 당시의 시가가 위 채권최고액을 하회하는지 여부를 원고의 주장·입증에 의하여 따로 감정 등의 방법으로 심리하여 보고, 그 결과 그 당시 이 사건 담보부동산의 시가가 위 채권최고액을 하회하게 된다면 그 하회하는 만큼 원고의 채권 부분도 아울러 우선변제권에 의하여 담보되지 아니한 것으로 볼 여지가 있게 될 것이므로 이러한 채권 부분도 원고의 채권자취소권에 의하여 보전될 수 있는 채권의 범위에 포함될 것이라는 점, 그리고 원고의 채권원리금이 그 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 아니하는 경우에는 변제충당의 법리를 유추적용하여 사해행위 시점에서는 이자채권이 원금채권에 우선하여 우선변제권에 의하여 담보되고 있다고 볼 것이므로 담보되지 아니하는 부분 가운데에는 원금에 해당하는 금원이 포함되어 남아 있게 될 것이고, 따라서 원고가 채권자취소권을 행사할 수 있는 범위는 그 이후 담보권의 실행 등으로 소멸한 부분을 제외하고 난 다음 실제로 남은 미회수 원리금 전부가 아니라 사해행위 당시 채권최고액 및 이 사건 담보부동산의 가액을 초과하는 부분에 해당하는 채무원리금 및 그 중 원금 부분에 대한 사실심 변론종결시점까지 발생한 지연이자 상당의 금원이 이에 해당할 것( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결, 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조)이라는 점도 아울러 지적해 두고자 한다.


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