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    서면결의서로 안건을 결의할 때에는 그 유효성을 신중하게 판단해야 한다(수원지법 성남지원 2013가합2023** 판결).

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    [ 판례 해설 ]

    집합건물법에서는 원칙적으로 관리단 집회를 통해 안건을 결의할 수 있지만, 구분소유자가 자신의 전유부분을 타인에게 임대하는 등의 이유로 해당 건물에 구분소유자가 전부 거주하는 것은 아니다. 이런 경우 총회 자체가 성립되지 않을 수도 있기 때문에 집합건물법에서는 관리단 총회의 개최 대신, 구분소유자의 서면결의서로도 결의를 할 수 있다고 규정하였다.

    그러나 서면동의서는 관리단집회를 개최하지 않고도 관리단총회와 동일한 효력을 발생시키는바, 우리 법원은 적법성을 까다롭게 판단하는 관리단집회와의 형평성을 고려하여 서면동의서의 유효 여부도 엄격하게 판단한다.

    이 사건에서는 서면결의서에 제출명의자의 서명만 기재되어 있지 도장 날인이나 신분증 등이 첨부되지 않았으며, 나아가 하나의 전유부분을 수인이 공유하는 경우 의결권 행사자를 지정하거나 과반수 이상의 지분을 가진 자가 의결권을 행사하여야 함에도 이를 지키지 않았으므로 어느 모로 보나 무효였던 것이다.

    서면결의서는 구분소유자의 5분의 4 이상의 동의를 받아야 하므로 관리단집회만큼은 아니지만 그 과정이 까다롭고 복잡한데, 힘들게 받은 서면결의서가 무효로 되지 않기 위해 이를 회신할 때 주의해야 할 것이다.

    [ 법원 판단 ]

    서면결의 여부

    집합건물법 제41조 제1항은 “관리단집회에서 결의할 것으로 정해진 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다”고 규정하고 있다. 관리단 규약의 설정과 관리인 선임결의는 위에서 본 바와 같이 관리단집회에서 정할 사항에 해당하므로, 이러한 관리단 규약의 설정과 관리인 선임결의 역시 집합건물법 제41조 제1항에 의한 서면결의가 가능하고, 이에 따라 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 보아야 할 것이다. 또한 위와 같은 서면의 결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급한다고 하는 것이므로 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집, 개최될 필요가 없다고 할 것이다(대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결 등 참조).

    그러나 다음과 같은 이유로 2012. 11. 22.자로 있었던 이 사건 관리규약의 설정 및 관리인 선임에 대한 서면결의는 적법한 정족수를 충족하지 못하여 유효하게 성립하였다고 할 수 없다.
    (1) 피고는 위에서 본 바와 같이 구분소유자 총수의 83.27%(254명/305명) 및 전체 의결권의 84.77%(10,802.40㎡/12,742.50㎡)의 찬성으로 이 사건 관리규약을 제정함과 아울러 C을 관리인으로 선정하였다고 주장하면서, 그와 같은 취지의 서면동의서(을 제4호증의1 내지 285), 사실확인서(을 제5호증의 1 내지 23)를 증거로 제출하였다.

    그런데 위 서면동의서는 서면동의서 명단(을 제2호증)과 함께 제때 제출되지 아니하고 그로부터 약 한 달 뒤에 제출되었고(이 사건 소장 부본이 2013. 7. 10. 피고에게 송달되었는데, 피고는 2013. 8. 14. 답변서를 제출하면서 서면동의서 명단만을 제출하였다가, 2013. 9. 17.에야 286세대의 서면동의서를 증거로 제출하였다), 모두 제출명의자의 서명만 기재되어 있을 뿐 도장이 찍혀 있지 않으며(주민등록증 등 신분증과 인감증명서도 전혀 첨부되어 있지 않다), 누가 언제 이를 모집하여 집계·확인하였는지 등 그 신빙성을 담보할 만한 다른 자료가 제출되어 있지 않다.

    집합건물법 제41조 제1항에서 정한 ‘구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상’이라는 의결정족수가 충족되었는지 여부는 그 결의가 있었던 것으로 보는 당시를 기준으로 판단하여야 하는데, 이 사건 서면동의서의 존재 형식 등이 위와 같은 실정이므로, 이 사건 서면동의서의 효력 여하를 판단하는 데 있어서는 좀 더 신중한 검토가 있어야 할 것이다.

    (2) 그런데 을 제1호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, C, D 등은 2012. 9. 14. 제2회 임시대표회의를 개최하여 서면동의서 양식을 확정하고, 2012. 10. 18. 제3회 임시대표회의를 구성하고(대표로 C을, 총무로 D을, 이사로 G외 3인을, 감사로 E를 각 선출함), 서면동의서를 모집하기로 하며, 관리규약 초안을 검토하는 등의 의결을 한 것으로 되어 있고, 피고도 위에서 본 바와 같이 이와 부함하는 주장을 하고 있다.

    이러한 사실관계에 의하면, C, D 등은 2012. 10. 18. 제3회 임시대표회의 개최 전까지는 관리규약안 등 서면동의서를 통한 결의사항을 아직 확정하지 아니한 상태였고, 위 각 서면동의서의 내용도 첨부된 관리규약(안) 등에 대하여 찬부의 의사표시를 하도록 되어 있는 점 등에 비추어 구분소유자들에 대한 서면동의서의 모집 또한 관리규약의 초안이 마련된 그 날 이후에나 비로소 가능하였다고 보아야 할 것이다. 그런데 위 각 서면동의서에 의하면, 별지 제2목록 중 서면동의서 작성일자란 기재와 같이 2012. 12. 18. 이전의 날짜로 서면동의서를 작성·제출하였다고 하는 수분소유자가 143명이나 된다(그리고 복수의 전유부분을 소유한 H 등 일부 구분소유자들의 경우 전유부분별로 서면동의서의 작성일자가 달리 되어 있기도 하다).

    이러한 사정에 비추어 보면, 위 구분소유자 143명의 서면동의서가 과연 당시 각 작성명의자들에 의하여 적법하게 작성되어 모집된 것이라고 볼 것인지 상당한 의문이 들고, 이러한 점에서 위 구분소유자 143명의 서면동의서는 이 사건 관리단집회에 관한 적법한 서면결의로서의 효력을 인정하기 어렵다고 할 것이다.

    (3) 위 구분소유자 143명의 서면동의서가 당시 각 작성명의자들에 의하여 적법하게 작성되어 모집된 것이라고 보더라도, 다음과 같은 이유로 2012. 11. 22.경에 있었던 이 사건 관리규약 설정 등에 대한 서면결의는 유효하다고 볼 수 없다.

    먼저, 을 제3호증, 을 제4호증의 157, 167, 188, 278의 각 기재에 의하면, 5층 528호는 I과 J의 공유이고, 5층 538호는 K와 L의 공유이며, 6층 615호는 M, N, O의 공유이고, 87층 835호는 E 와 F의 공유인데, 모두 의결권 행사자를 정하지 아니하고 지분의 과반수를 가지지 아니한 1인의 공유자가 서면동의서를 작성·제출하였으므로, 이들의 서면동의서는 집합건물법 제37조 제2항에 위반한 것으로 무효라고 볼 것이다(대법원 2008. 3. 27.자 2007마1734 결정 참조).

    다음으로, 을 제3호증, 을 제4호증의 68, 284의 각 기재에 의하면, P 주식회사는 3층 321의 구분소유자이고, Q 주식회사는 8층 841호의 구분소유자인데, 이들 명의의 서면동의서에는 대표이사의 이름과 자격이 전혀 표시되어 있지 아니하고 누가 서명하였는지도 전혀 표시되어 있지 아니하여, 위 각 회사의 대표이사나 그로부터 적법한 위임을 받은 사람이 위 전유부분에 관한 서면동의서를 작성한 것으로 인정하기 어렵다. 따라서 이들 명의의 서면동의서도 적법한 서면결의로서의 효력을 인정할 수 없다.

    마지막으로, 갑 제35호증의 1 내지 63의 각 기재에 의하면, 별지 제2목록 중 사실확인서란 기재의 구분소유자 52명 명의의 서면동의서는 각 장서자의 의사에 기해 작성되지 아니하고 누군가에 의해 임의로 작성·제출된 사실을 인정할 수 있고(여기에는 앞서 본 바와 같은 이유로 각 효력을 인정할 수 없는 P 주식회사 명의의 서면동의서와 5층 538호의 공유자 중 1인인 L 명의의 서면동의서도 포함되어 있다), 을 제5호증의 1 내지 23은 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없으므로, 이들 구분소유자 52명 명의의 서면동의서도 이 사건 관리단집회에 관한 적법한 서면결의서로서의 효력을 인정할 수 없다.

    이 사건 서면동의서 중 위와 같이 효력을 인정할 수 없는 구분소유자 56명의 서면동의서를 제외하면, 서면동의서를 제출한 구분소유자는 198명이 되는데, 위 198명의 구분소유자 명의의 서면동의서가 모두 적법하게 작성 제출되었다고 하더라도 이들은 구분소유자 총수의 64,91%(198/305명)에 불과하여 구분소유자 4/5 이상의 서면합의가 있었다고 볼 수 없다.

    따라서 전체 의결권의 4/5 이상의 서면합의가 있었는지에 관하여 따져 볼 필요 없이, 피고가 집합건물법 제41조에서 정한 바에 따른 적법한 서면합의에 의하여 관리규약을 제정하거나 관리인을 선임하였다고 볼 수 없다. 그리고 이 사건 관리규약의 제정에 있어서 집합건물법이 요구하는 관리단집회의 결의 또는 서면결의를 거치지 아니하여 관리단 규약으로서의 효력이 인정될 수 없는 이상, 이 사건 관리규약 제20조에 따라 관리운영회의 총무로서 D을 선임한 효력도 인정될 수 없다.

    (4) 이에 대해 피고는, 원고가 제출한 사실확인서(갑 제35호증의 1 내지 63) 명의자 중 21명이 이 사건 규약 제정과 관리인 C의 선출에 대해 찬성 의사를 표시한 사실이 있다는 내용의 사실확인서를 다시 제출하였고, 새로 구분소유자 6명이 이 사건 규약 제정과 관리인 C의 선출을 추인하는 의미의 서면동의서를 제출하였으므로, 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에 해당한다는 취지로 주장한다.

    그러나 앞에서 본 바와 같이 갑 제35호증의 1 내지 63의 각 기재에 의하면, 별지 제2목록 중 사실확인서란 기재의 구분소유자 52명 명의의 서면동의서는 각 작성 명의자에 의사에 기해 작성되지 아니하고 누군가에 의해 임의로 작성·제출된 사실을 인정할 수 있고, 위 을 제5호증의 1 내지 23만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 설령 위 사실확인서를 제출한 21명의 구분소유자들과 위 서면동의서를 제출한 6명의 구분소유자들이 이 사건 규약의 제정과 관리인 C의 선출에 대해 추가 동의하는 뜻에서 위 각 서면을 작성·제출하였다고 하더라도, 위와 같이 당초 무효인 이 사건 규약 설정 및 관리인 선임에 대한 서면결의가 위 추가동의로 인해 유효하게 된다거나 소급하여 효력을 갖는다고 볼 수 없다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다48987 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2005다48895 판결 등 참조). 그리고 설사 서면동의서를 제출한 구분소유자 198명에 위 27명(21명 + 6명)의 구분소유자들을 가산하여 보더라도, 이들은 구분소유자 총수의 73.77%(235/305명)에 불과하여 구분소유자 4/5 이상의 서면합의가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.


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