글쓴이 : 권형필
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    선급금 지급 후 도급계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우, 하수급인이 시공한 부분을 수급인의 기성고로 보아 선급금에서 공제할 것인지 여부(적극) (대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다401** 판결)

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    [ 판례 해설 ]

    지난주 칼럼에서 살펴본 바와 같이 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인이 자재 확보나 임금 지금 등에 어려움을 겪지 않고 원활하게 공사를 진행할 수 있도록 도급인이 미리 지급하는 공사대금이다. 따라서 기성고 비율에 따라 공사대금을 지급할 경우, 당사자 합의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 선급금에서 기성고 공사대금을 전액 공제하는 것은 허용되지 않는다.

    다만 공사 해제되었을 경우에는 위와는 다소 다른 법리가 적용된다. 즉, 선급금은 당사자 사이에 상계의 의사표시가 없더라도 당연히 기성고 공사대금에 충당되는 것이고, 그 후 남은 선급금에 대해서는 도급인이 반환청구권을 가지는 반면, 반대로 선급금으로 충당하고도 남은 금액에 대해서는 공사대금 지급의무를 부담하는 것이다.

    대상판결은 위 법리에서 한걸음 더 나아가서 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 보아야 하므로 선급금에서 하수급인이 시공한 부분을 포함하여 기성고 공사대금을 산정 및 충당하여야 하고, 그래도 하수급인의 공사대금을 충당할 수 없는 경우에는 도급인이 하수급인에게 직접 지급하여야 한다고 판결하였다.

    [ 법원 판단 ]

    선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보ㆍ노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금으로, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 “전체 공사와 관련하여 지급된 선급 공사대금”이므로, 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 된 경우에는, 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선급금의 성질에 비추어 타당하다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 등 참조).

    건설산업기본법 제35조 제1항, 하도급거래공정화에 관한 법률 제14조 제1항 등에서 하도급대금의 직접지급에 관하여 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위함에 그 취지와 목적이 있는 것일 뿐이지 도급인과 하수급인과의 직접적인 도급계약관계의 설정을 전제로 한 것은 아니므로, 결국 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수밖에 없다. 또한, 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사 금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사 부분이 당연히 포함된다고 보아야 한다. 따라서 선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사 부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다고 보아야 할 것이다.
    위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고가 소외 주식회사에게 지급한 선급금 106,000,000원은 이 사건 공사계약의 해지 당시 소외 주식회사의 기성금액 146,722,590원에 별도의 상계 의사표시 없이 당연히 충당되어 잔액이 없게 되었고, 이로써 소외 주식회사의 선급금 반환채무는 모두 소멸하였다고 할 것이므로, 위 선급금 반환채무를 보증한 피고로서는 아무런 보증 책임이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 선급금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.


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