글쓴이 : 권형필
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    조합장이나 조합장 직무대행자가 아닌 감사가 임시총회 요구를 거절하였다고 해서 법원에 임시총회 소집허가신청을 할 수는 없다(서울고등법원 2017라212**).

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    [ 판례 해설 ]

    도시정비법은 조합에 관하여는 이 법에 규정된 사항을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하고 있다(제49조). 이 사건 신청은 조합장 및 조합장 직무대행자가 없는 상황에서 소수 조합원들이 ‘감사’에게 임시총회 소집을 요구하였으나 이를 거부하므로 민법 제70조 제2항, 제3항에 따라 법원에 임시총회소집허가를 신청한 사안이다.

    이 사건 신청에 이르게 된 경위는 다음과 같다.
    주택재개발조합(사건본인)의 조합장이던 D가 도시정비법 위반죄로 벌금형을 선고 받고 그대로 확정되었다. 이에 법원은 조합원의 신청을 받아 조합장 D의 직무집행을 정지하는 가처분 결정을 하였고, 변호사 E를 조합장 직무대행자로 선임하였다. 한편, D는 위 가처분사건의 본안소송에서 조합장 지위에 있지 아니함을 확인한다는 판결을 선고받아 확정되었다. 직무대행자 E는 후임 조합장 선출을 위하여 임시총회 개최를 노력하였으나, 조합 내부 갈등 등으로 임시총회 개최를 하지 못하였다. 결국 직무대행자 E는 후임 조합장의 선출을 하지 못한 채 법원으로부터 직무대행자 해임 결정을 받았다.
    그 후에 이 사건 조합의 전체 조합원 중 1/5 이상에 해당하는 조합원들이(이하 ‘신청인들’이라 함) 감사 F에게 임시총회의 소집을 요구하였으나, 감사 F가 이를 거부하여 민법의 규정을 근거로 이 사건 신청에 이르게 된 것이다.

    이 사안은 조합장이나 조합장 직무대행자가 아닌 감사에게 임시총회소집을 요구하였지만 거부한 경우에도 민법 제70조 제3항에 따라 법원에 임시총회소집허가신청을 할 수 있는지가 쟁점이 되었다.

    법원은 도시정비법이나 이 사건 조합의 정관 규정상 조합장은 민법 제70조 제2항, 제3항에 정한 이사에 준하는 지위에 있는 것으로 보았으나, ‘감사’는 조합장의 직무대행자에 해당한다고 볼 수 없고, 조합장 직무대행자나 임시조합장에게 임시총회 소집을 청구하지 않은 이상 이 사건 신청은 이유가 없다고 판단하여 신청을 기각하였다.

    또한 법원은 아래와 같은 이유로 신청인들이 제시한 안건을 위한 임시총회 소집을 허가해줄 필요성을 인정하기 부족하므로, 이러한 이유에서도 이 사건 신청을 받아들일 수 없다고 판시하였다.
    1) 신청인들이 제시하는 1~3항 각 안건은 궁극적으로 조합 임원과 대의원을 선출하기 위한 것인데, 임원과 대의원은 조합 선거관리규정에 정한 바에 선출되어야 하는바, 현 상태에서는 임시총회에서 선출한다 하더라도 그것이 선거관리규정을 준수한 것이라고 하기 어렵다.
    2) 신청인들은 ‘총회 예산의 승인’도 안건 중 하나로 제시하고 있으나 조합장 등 주요임원이 존재하지 않는 상태에서 총회로부터 승인받을 예산안을 작성할 수 있는 주체가 없어 보인다.

    [ 법원 판단 ]

    가. 민법 제70조 제2항, 제3항은 ‘사단법인 총사원의 1/5 이상이 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때에는 이사는 임시총회를 소집하여야 하고, 이 정수는 정관으로 증감할 수 있으며, 이러한 청구가 있은 후 2주 내에 이사가 총회 소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 사원은 법원의 허가를 얻어 이를 소집할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이때 이사의 유고가 있는 경우에는 사원들이 이사 직무대행자에 대하여 임시총회소집청구를 하고, 만약 그 직무대행자마저 유고여서 이사의 직무를 행할 자가 없으면 법원으로부터 임시이사 선임결정을 받은 후 그 임시이사에 대하여 임시총회 소집청구를 하여야 하며, 이러한 소집청구에도 불구하고 이사 직무대행자 또는 임시이사가 총회소집을 게을리 한 사실이 인정되어야만 사원들은 위 민법 규정에 의하여 법원에 임시총회 소집을 구할 수 있다.

    나. 이 사건 신청은 위와 같은 민법 규정에 근거를 두고 있는 것으로서, 사건본인의 경우 도시 및 주거환경정비법이나 사건본인의 정관(이하 ‘정관’이라고만 한다) 규정상 사건본인의 조합장이 민법 제70조 제2항, 제3항에 정한 이사에 준하는 지위에 있는 것으로 보아야 한다. 그런데 사건본인의 조합장이 현재 존재하지 아니함은 위 기초사실에서 본 바와 같으므로, 법원이 신청인들의 이 사건 신청을 받아들이기 위해서는 우선 신청인들이 조합장 직무대행자나 법원이 선임한 임시조합장에게 임시총회 소집을 청구 하였음이 인정되어야 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 신청인들은 사건본인의 감사에게 임시총회 소집을 청구하였음이 인정될 뿐인데, 조합장의 직무대행자에 관한 규정은 정관 제16조 제6항이나 제18조 제4항으로서 신청인들이 제시하는 정관 제20조 제5항의 규정만으로는 감사가 조합장의 직무대행자에 해당한다고 볼 수 없고(이는 감사가 정관 제20조 제5항에 따라 사건본인의 임시총회를 소집할 수 있는 경우가 있더라도 마찬가지이다), 달리 신청인들이 사건본인의 조합장 직무대행자나 임시조합장에게 임시총회 소집을 청구하였다고


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