글쓴이 : 이승주
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    담보지상권과 해당 토지에 대한 제3자의 사용수익 가능성(부동산법률상식253)

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    지상권이란, ‘타인의 토지에 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 물권(민법 제279조)’을 의미한다. 따라서, 민법상 지상권은 담보목적의 이른바 ‘담보지상권’을 예정하고 있지는 않다.

    그런데, 실무상으로는 나대지를 담보로 은행 대출을 받으면서 나대지에 대한 근저당권과 더불어 지료약정이 없는 지상권까지 설정하는 경우가 있고, 실무상 이러한 지상권을 담보지상권으로 부르고 있다.

    대법원판례의 기본취지는 실무적으로 발생하는 ‘담보지상권’자체를 부정하고 있지는 않는 것으로 해석된다. 대법원 2011다6342 판결에 의하면, “근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다.”는 태도를 보이고 있기 때문이다.

    ‘담보지상권’에 대하여 대법원(2015다69907 판결)은, “금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다.”는 취지다.

    위 대법원판례는 또한 “지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다.”는 취지이므로 결국 담보지상권은 민법상의 지상권과는 전혀 다른 의미를 갖게 된다.

    민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”고 규정한다. 근저당권과 담보지상권을 설정한 토지소유자가 제3자와 사용대차계약을 체결하고, 제3자가 300주의 단풍나무를 식재하였는데, 경매로 토지소유자가 변경된 경우 낙찰자는 위 나무의 소유권을 부합물로 취득할까? 대법원은 위 단풍나무의 소유권이 낙찰자에게 부합되었다고 보기 어렵다는 태도다.

    즉, 위 대법원 판결은 담보지상권으로 해석되는 지상권의 경우, 토지소유자가 토지에 대한 한정적인 사용수익권이 있음을 전제로, 제3자의 사용대차계약이 민법 제256조 단서상 ‘권원’으로 해석된다는 취지로 판시하였다(낙찰자가 단풍나무 일부를 임의수거 및 매도하여 제3자가 낙찰자에게 손해배상청구를 한 사안).

    2019.4.10. 이승주변호사


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