글쓴이 : 권형필
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    행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련법령에 의하여 행하는 조합설립인가처분의 법적 성격 및 조합설립인 가처분이 있은 후에 조합설립결의의 하자를 이유로 그 결의 부분만을 따로 떼어 내어 무효 등 확인의 소를 제기하는 것이 허용되는지 여부 (대법원 2007다735** 판결)

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    판례해설

    도정법상 조합설립인가처분이 되기 위해서는 각 기본행위가 필요하고 그 대표적인 절차가 조합설립총회이다.

    문제는 조합설립총회 자체에 하자(동의서, 의결정족수 등)가 존재할 경우 조합설립총회에 대하여 무효를 주장하는 민사소송을 제기할 것인지 아니면 총회 이후 행정청의 조합설립인가 처분에 대하여 행정소송을 해야 하는지 간혹 혼동하는 경우가 종종 있다. 이는 사업시행계획이 인가·고시된 사안에서 다투는 경우와 비교하여 보아야 할 것이다.

    즉 사업시행계획에 대한 인가처분은 보충적 처분이기 때문에 기본행위를 내세워 인가처분 자체를 무효 확인 또는 취소를 구할 수 없으나(대법원 2009두4913) 조합설립인가처분은 보충적 행위를 넘어 설권적 처분의 성격에 해당함으로 기본 행위에 무효 사유가 있다고 하더라도 오히려 설립인가처분의 취소 또는 무효 확인을 구하여야지 민사소송을 제기하는 것은 아니라고 판시하였다.

    법원판단

    상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상의 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라고 한다)은 정비구역 안에 있는 토지와 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(이하 ‘조합설립결의’라 한다)를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립한다(도시정비법 제16조 제2항,제5항,제18조).그리고 이러한 절차를 거쳐 설립된 재건축조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 ‘주택재건축사업’을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다. 따라서 행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. 그리고 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안ㆍ위험을 제거하는 데에 가장 유효ㆍ적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다. 그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 소는 2006.6.12.피고조합에 대한 관할 행정청의 조합설립인가처분이 있은 후인 2006.12.20.그 설립인가처분의 요건에 불과한 이 사건 조합설립결의에 대한 부존재 또는 무효확인을 구하는 것으로 제기된 것임을 알 수 있어,위 법리에 의하면 확인의 이익이 없는 부적법한 소에 해당한다고 볼 여지가 있다.


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