글쓴이 : 권형필
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    [ 건설분쟁 / 소멸시효 / 지급명령 신청 ] 지급명령 신청이 각하된 후 6개월 내에 다시 소를 제기했다면 지급명령 신청이 있었던 떄에 시효가 중단된다(대법원 2011다546** 판결).

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    [ 판례 해설 ]

    민법 제172조에서는 시효중단의 사유 중 지급명령이라는 표제 하에 “지급명령은 채권자가 법정기간 내에 가집행신청을 하지 아니함으로 인하여 그 효력을 잃은 때에는 시효중단의 효력이 없다”라고만 규정되어 있어서 지급명령 신청, 결정 그리고 확정을 받을 경우 시효중단의 효력이 발생하는지 여부가 문제되었다.

    그러나 대상판결은 민법 제170조 제1항에서 정한 시효 중단의 사유 중 재판상의 청구에 지급명령도 포함되어 있다고 명시적으로 인정하였고, 더욱이 지급명령 신청이 각하된 경우라도 6개월 이내에 다시 소를 제기한다면 위 지급명령 신청이 있었던 때 시효가 중단된다고 판단하였다.

    따라서 채무자가 이의를 제기하지 않을 것이 예상되는 상황에서는 일반적인 민사소송을 제기하기에 앞서 지급명령 신청을 하고, 그 결정을 받아두는 것이 합리적인 방법이라 할 것이다.

    [ 법원 판단 ]

    민법 제170조는 제1항에서 “재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.”고, 제2항에서 “전항의 경우에 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.”고 규정하고 있는데, 위 규정에서 말하는 재판상 청구에 지급명령의 신청이 포함되는지에 관하여 본다.

    지급명령이란 금전 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 법원이 보통의 소송절차에 의함이 없이 채권자의 신청에 의하여 간이, 신속하게 발하는 이행에 관한 명령으로 지급명령에 관한 절차는 종국판결을 받기 위한 소의 제기는 아니지만, 채권자로 하여금 간이, 신속하게 집행권원을 취득하도록 하기 위하여 이행의 소를 대신하여 법이 마련한 특별소송절차로 볼 수 있다.

    그런데 재판상 청구에 시효중단의 효력을 인정하는 근거는 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하고 이로써 시효제도의 기초인 영속되는 사실 상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생하였다는 점에 기인하는 것인데, 그와 같은 점에서 보면 지급명령의 신청은 권리자가 권리의 존재를 주장하면서 재판상 그 실현을 요구하는 것이므로 본질적으로 소의 제기와 다르지 않다.

    따라서 민법 제170조 제1항에서 규정하고 있는 ‘재판상의 청구’라 함은 종국판결을 받기 위한 ‘소의 제기’에 한정되지 않고, 권리자가 이행의 소를 대신하여 재판기관의 공권적인법률판단을 구하는 지급명령의 신청도 포함된다고 봄이 상당하다. 그리고 민법 제170조 의 재판상 청구에 지급명령의 신청이 포함되는 것으로 보는 이상 특별한 사정이 없는 한, 지급명령의 신청이 각하된 경우라도 6개월 이내 다시 소를 제기한 경우라면 민법 제170조 제2항에 의하여 그 시효는 당초 지급명령의 신청이 있었던 때에 중단되었다고 보아야 할 것이다.

    원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 2007.9.21. 서울서부지방법원 2007차13455 호로 이 사건 손해배상금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였으나, 그 지급명령 정본은 피고에게 송달되지 아니하고 그 주소보정명령에도 원고가 불응하여 지급명령신청서가2007.11.13. 각하되었으나 원고가 그로부터 6개월이 지나기 전인 2008.3.18. 이 사건 소를 제기하였으므로 민법 제170조 제2항에 의하여 2000.2.21.자 강간 부분에 대한 시효는 최초로 지급명령을 신청한 2007.9.21. 중단된 것으로 보아야 한다고 판단하여 피고의 소멸시효완성의 항변을 배척하였다.


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