글쓴이 : 이승주
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    토지 근저당권에 기초한 건축공사 중지청구(부동산법률상식241)

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    대지소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나, 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황이다.

    이때 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 하더라도, (근)저당권자가 저당권에 기초한 방해배제 청구권을 행사하여 건물신축공사의 중지청구가 가능하지 않을까?

    대법원 2003다58454 판결에 의하면, 구체적 사정에 따라 건물신축공사의 중지청구가 가능하다는 입장이다.

    즉, 저당권은 목적물의 교환가치에 대하여 우선 변제받을 수 있는 권리이고, 목적 부동산을 사용, 수익할 권리는 여전히 저당권 설정자에게 있으므로 저당권이 설정된 토지소유자나 토지소유자로부터 시공권을 인수한 제3자가 저당 목적물인 토지 위에 건물을 신축하는 것은 토지 소유권에 기한 사용, 수익권의 행사에 해당하여 저당권자가 그 공사의 중단을 요구할 수는 없음이 원칙이다.

    그러나, 경매절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 위 환가대금에서 저당권의 피담보 채무를 우선 변제받을 수 있는 권리는 저당권의 본질적인 내용이라 할 것이므로 이러한 본질적 내용을 침해하는 행위가 있을 경우에는 저당권자로서는 그 침해행위의 중지를 구하는 등 방해배제청구를 할 수 있다고 할 것이다(민법 제370조, 제214조).

    더욱이 채무자에게 부도 등의 사유가 발생하여 신용상태가 악화되거나 채권회수를 위해 저당권자가 언제라도 저당권을 실행할 수 있는 상태가 된 이후에는 저당권자로서는 경매실행을 통한 채권회수의 필요성이 특히 강조된다고 할 것이고, 경매절차의 안정성 등 경매 목적의 실현을 위하여는 저당 목적물의 소유자가 목적물인 토지를 이용하는 이익보다 저당권자가 저당권을 실행하고 토지의 교환가치를 실현할 수 있는 이익을 보다 중시해야 할 필요가 있다고 할 것이다.

    또한, 경매목적물에 대한 압류가 이루어지면 이에 대한 법률적 처분행위 뿐만 아니라 경매목적물을 멸실 또는 훼손시키거나 경매목적물인 토지 위에 공작물, 건물 등을 축조하는 등의 사실적 처분행위까지 금지되는 효력이 발생하는데 이에 위반하여 경매목적물에 대한 법률적 처분행위를 하는 것은 경매채권자가 그 효력을 부정함으로써 실효를 거둘 수 있지만, 경매목적물의 가격을 감소하게 하거나 감소하게 할 우려가 있는 사실적 처분행위에 대하여는 그러할 수가 없다.

    따라서, 이 경우에는 채무자 또는 경매목적물의 점유자로서는 경매의 목적에 위반되거나 경매목적물의 가치를 감소시키는 사실행위를 하여서는 아니되는 일종의 부작위 의무를 부담하고 있다고 할 수밖에 없고 따라서 채무자나 부동산의 점유자가 그러한 의무를 무시하고 위반행위를 하게 되면 저당권자로서는 저당권에 근거한 방해배제청구를 할 수 있다.

    2018.11.9. 이승주변호사


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