글쓴이 : 권형필
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    원사업자가 하도급거래공정화에관한법률 제9조 제2항 소정의 기간 내에 검사결과를 수급사업자에게 통지하지 아니한 경우에는 검사 합격으로 간주한다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94누103** 판결).

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    [ 판례 해설 ]

    대부분의 공사대금 청구에서 상대방의 주장 내용은 ‘하자가 많았고 더불어 완공되지 않았으므로 공사대금을 지급하지 못하였다’는 것이고, 이에 대하여 공사대금을 청구하는 입장에서는 ‘실제 공사는 완공되었고, 더 나아가 하자가 존재하지 않는다’는 사실을 주장 · 증명하게 된다. 그러나 민사소송에서 증명 책임이 누구에게 있느냐에 따라 소송의 승패가 좌우되는 것처럼 공사대금을 청구하는 입장에서는 공사를 완공하였다는 사실 그리고 하자가 존재하지 않거나 상대방이 주장하는 것과 같은 중대한 하자가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 하는데, 그 증명이 쉽지 않기에 결국 청구하는 입장에서는 공사대금 중 상당부분을 삭감당한 채 소송을 마무리 하게 된다.

    이에 하도급법에서는 도급인이 공사 완공 및 인수를 받았음에도 불구하고 10일 이내에 그에 대한 “서면‘ 통지를 하지 않았을 경우에는 검사에 ”합격“한 것으로 간주하는 규정을 만들어서 공사잔대금을 지급할 의무를 발생시켰다. 즉 민사절차에서 하수급인들이 어려움을 겪었던 증명책임을 도급인에게 이전시켜 버린 것이다.

    사실 본 조항은 하수급인들에게 굉장히 유리한 조항으로서 이를 행사하기만 하면 증명책임에서 벗어나게 되는 바, 하수급인들로서는 본 조항을 인지하여 소송에서 적극적으로 활용하여야 할 것이다.

    [ 법원 판단 ]

    법 제9조는 그 제1항에서 수급사업자가 인도한 목적물의 검사의 기준 방법에 관하여 양 당사자가 협의하여 정하되 이는 객관적이고 공정ㆍ타당하여야 한다고 규정하고, 그 제2항에서 원사업자는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 건설위탁의 경우 수급사업자로부터 시공완료의 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 검사결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 하며 이 기간 내에 통지하지 않는 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 원심이 확정한 사실에 의하면 참가인은 이 사건 추가공사를 포함한 하도급공사를 1992.2.25.경 종료하였다는 것이므로 원고는 그 무렵 참가인으로부터 시공완료의 통지를 받은 것으로 보이는 바, 기록상 원고가 그 날로부터 10일 이내에 검사 결과를 참가인에게 서면으로 통지하였다는 자료를 찾아볼 수 없고, 또 원고가 그 통지의무를 해태한 데에 정당한 사유가 있는지 여부에 관하여 아무런 주장ㆍ입증이 없으므로 참가인의 위 하도급공사는 검사에 합격한 것으로 간주되고 그 결과 원고는 참가인에 대하여 공사잔대금을 지급할 의무가 발생한다고 할 것이다.

    한편, 법 제13조가 원사업자의 하도급대금의 지급의무 등에 관하여 규정하면서 “상당한 이유가 있는 경우” 하도급대금의 지급거절이나 그 지연을 인정한다는 예외규정을 두고 있지 않는바, 법에 명문의 규정이 없는 사유를 들어 원사업자의 법 위반행위 여부를 판단할 경우 법의 입법취지 및 법 제13조의 규정취지에도 반하여 법의 실효성을 저해하는 점 등에 비추어 보면, 원사업자가 지급기일을 경과하여 수급사업자에게 하도급대금을 지급하지 아니하는 경우 그 자체가 법 위반행위가 되어 제재대상이 된다고 할 것이고, 따라서 공정거래위원회로서는 특단의 사정이 없는 한 원사업자가 대금지급기일에 하도급대금의 지급을 거절하거나 그 지급을 미루고 있는 사실 자체에 의하여 법 위반행위가 있는지 여부를 판단하면 되는 것이지 원사업자가 하도급대금의 지급을 거절하거나 그 지급을 미룰 만한 상당한 이유가 있는지 여부에 대하여 까지 나아가 판단할 필요는 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고가 참가인으로부터 공사완료의 통지를 받고 그 날로부터 10일 이내에 검사결과를 참가인에게 서면으로 통지하였는지 여부에 관하여는 심리판단하지 아니한 채 이 사건 공사현장 인근가옥의 피해에 관하여 참가인의 부실시공이 그 한 원인을 제공하였을 것으로 보여진다는 전제 아래 그 판시와 같은 이유에서 원고가 이 사건 공사잔대금의 지급을 미루고 있는 데에는 납득할 만한 충분한 이유가 있고 그러한 사정을 참작하지 아니한 채 이루어진 이 사건 처분은 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 법의 입법취지 및 법 제9조, 제13조에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 하지 아니하였거나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 각 상고논지도 이유가 있다.


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