글쓴이 : 권형필
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    임차권자는 건물 소유자가 최소한 토지를 사용할 수 있는 권리를 가지고 있어야만 토지 소유자에 대하여 대항할 수 있다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결).

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    [ 판례 해설 ]

    주임법이 적용되는 범위는 건물 임대차 즉 주거용 건물에 대하여 임대차 계약을 체결할 경우에 해당한다. 문제는 토지와 건물이 각기 다른 소유자에게 속해있고, 건물 소유자가 토지 소유자에 대하여 대항할 수 없는 경우, 즉 건물 소유자에게 토지를 사용할 수 있는 지상권이나 임차권 등이 존재하지 않을 경우에 건물 소유자와 임대차 계약을 체결한 임차인이 토지 소유자에 대하여 주임법의 적용을 주장‧대항할 수 있는지 문제가 된다.

    임차인이 체결한 임대차 계약이 유효‧적법하려면 적어도 임대인은 소유자는 아니라고 하더라도 사용‧수익할 권한을 가지고 있어야 하는 바, 위의 경우에 건물 소유자로서는 토지 사용권이 존재하여야 비로소 건물은 사용할 수 있는 권한이 생긴다 할 것인데, 그러한 권한을 가지고 있지 않은 경우에는 사용‧수익 권한 역시 존재하지 않은 것으로 보아야 한다. 따라서 토지 사용권이 없는 건물 소유자와 체결한 임대차 계약은 그 유효성을 인정받지 못하게 되고, 결국 건물 임차인은 권한 없는 자와 체결한 임대차 계약을 가지고 토지 소유자에 대하여 대항할 수 없게 된다.

    즉 주임법은 적법한 임대차 계약을 가지고 적법하게 주장할 수 있는 경우를 전제로 하는 바, 임대차 계약이 적법하지 않을 경우에는 주임법 자체가 적용될 수 없기 때문에 제3자인 토지소유자에 대하여도 전혀 대항할 수 없게 되는 것이다. 따라서 임차인으로서는 토지와 건물의 소유자가 각기 다를 경우 임대차 계약을 체결하는 건물 임대인이 토지 사용권한이 있는지 반드시 확인하고 계약을 체결하여야 할 것이다.

    [ 법원 판단 ]

    [1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제한할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다.
    [2] 민법 제304조는 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다. 또한 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것(민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항 상의 “지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위”에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없다. 따라서 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.


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