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소년법 일부개정 법률안에 대한 이견

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소년법 일부개정 법률안에 대한 이견

 

1. 서 론

법무부는 헌법재판소가  소년법 제67조에 대하여 헌법불합치결정(2017헌가7.12.13.병합)을 함에 따라 법률을 개정할 필요가 있다며 2018. 3. 20.에 ‘소년법 일부개정법률안’을 입법예고 했다.

소년법 제67조(자격에 관한 법령의 적용)는 “소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형을 선고받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제받은 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다.”는 규정이다. 여기에서 “형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다.”는 의미는 형을 선고한 재판이 실효(형의 실효)된 것으로 봄으로서 그 전과가 말소된 것으로 본다는 의미이다. 그러므로 이는 소년이었을 때 범한 죄로 처벌받은 자 즉 ‘소년범전과자’에 대한 자격에 관한 법령을 적용할 때의 특례이다.

헌법재판소가 위 “소년법 제67조는 헌법에 합치되지 아니한다.”라고 한 이유는 “소년범의 자격제한을 완화함에 있어 실형선고를 받은 자에 대하여는 특례규정을 두고 있음에도, 집행유예를 선고받은 자에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하여 균형성과 형평성을 상실하고 있다.”는 것이다.

 

2. 소년법 제67조는 위헌 아니다.

소년법 제67조의 문언은 단지 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 “형을 선고받은 자” 라고 했을 뿐 실형선고를 받은 자와 집행유예를 선고받은 자를 구분하고 있지 않다. 소년범인 (A)에 대하여는 징역1년의 형을 선고하고 (B)에 대하여는 징역1년의 형을 선고하면서 2년간 그 형의 집행을 유예한다고 한 경우 (A)는 ‘실형선고를 받은 자’이고 (B)는 ‘집행유예를 선고받은 자’라고 한다. 그러나 (A) (B) 모두 징역1년의 “형을 선고 받은 자”이다. (B)는 다만 2년간 그 형의 집행이 유예된 것일 뿐이다. 형의 종류로서 ‘실형’ 또는 ‘집행유예’라는 형이 따로 있는 것은 아니다. 그러므로 (B)도 “소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형을 선고받은 자”이다. 그리고 (A)에 대한 형의 집행이 종료된 경우와 (B)에 대한 집행유예기간의 경과로 선고된 형의 효력이 소멸된 경우는 그 효과가 같은 것이다. 그리하여 이른바 ‘소년범전과자’가 된 것이고 모두 소년법 제67조의 적용대상자이다. 헌법재판소도 결정이유 설시에서 “집행유예 기간을 경과한 자는 더 이상 형의 집행을 받을 여지가 없다는 점에서 형 집행이 종료 또는 면제된 자와 다르지 않다.”고 했다. 소년법 제67조의 문언을 간추리면 ‘소년범전과자의 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 전과가 말소된 것으로 본다.’라고 되는 것이다.

필자는 소년법 제67조에 대하여 위헌 아니지만 헌법재판소가 재판관 9인 전원의 일치된 의견으로 “헌법에 합치되지 아니한다.”고 한 이상 소년법 제67조의 문언을 “소년이었을 때 범한 죄로 형을 선고받아 ‘소년범전과자’가 된 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다.”고 하면 될 것이라고 한바 있다. (2018. 3. 12.자 법률신문 제4587호에 게재된 ‘소년법 제67조 헌재결정과 집행유예의 효과’참조).

 

3. 입법예고 된 개정법률안

소년법 제67조의 개정안은 다음과 같다.“제67조(자격에 관한 법령의 적용) ① 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고 등을 받은 자에 대하여 다음 각 호의 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고 등을 받지 아니한 것으로 본다.

1. 형을 선고 받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제 받은 경우

2. 형의 선고유예나 집행유예를 받은 경우

② 제1항 제2호의 경우 형의 선고유예가 실효되거나 집행유예가 실효· 취소된 경우에는 그 때에 형을 선고받은 것으로 본다.”

그러나 앞서 본바와 같이 소년법 제67조는 위헌 아니지만 굳이 개정한다하더라도 위 개정안의 제1항 제1호는 “형의 집행을 종료하거나 면제 받은 경우”라고 하면 되고, 제2호는 “형의 집행유예를 받은 자는 그 유예기간이 경과된 경우”라고 해야 할 것이다. 형의 집행유예를 받고 그 유예기간이 경과되지 않은 경우는 가석방된 자의 가석방기간이 경과되지 않은 경우와 같이 ‘형을 선고 받은 자’인 지위는 그대로이므로 ‘형의 집행을 종료한 경우와 같은 것으로 볼 수 없기 때문이다. 헌법재판소도 결정이유 설시에서 ‘집행유예기간을 경과한 자’는 더 이상 형의 집행을 받을 여지가 없다는 점에서 형의 집행이 종료 또는 면제된 자와 다르지 않다고 했는데 이는 ‘집행유예기간을 경과하지 않은 자’는 형의 집행이 종료 또는 면제된 자와 다르다는 말이 된다.

그리고 개정안 제1항 본문에서는’형의 선고 “등”을 받은 자’ 라고 함으로써 ‘그 밖에도 같은 종류의 것이 더 있음을 나타내는 말’인 “등”자를 넣었고 제1항 제2호에서는 형의 선고유예를 받은 경우도 넣었으나 ‘형의 선고유예’는 형의 선고가 유예된 것이므로 집행유예의 경우와 같이 형의 선고를 받은 경우가 아니다. 그 효과는 선고유예 받은 날로 부터 2년을 무사히 경과한때에는 면소된 것으로 간주되는 것이고, 선고유예가 실효된 때에 비로소 유예한 형을 선고하는 것이다. 따라서 개정안에서 “선고유예” 및 “등”자는 넣을 여지가 없는 것이다.

다음 개정안 제2항은 법리에 맞지 않을 뿐 아니라 불필요한 규정이다. 형의 선고유예가 실효된 대에는 ‘유예한 형을 선고 한다’라고 법에 규정되어 있는데(형법 재61조 제1항) “그 때에 형을 선고받은 것으로 본다.”라고 하는 것은 선고유예제도의 법리에 맞지 않을 뿐 아니라 명문규정에도 반하는 것이다. 그리고 형의 집행유예가 실효 또는 취소된 때에는 이미 선고되고 확정된 선고형을 집행하게 될 것인데 “그 때에 형을 선고 받은 것으로 본다.”고 하는 것은 사족이고 역시 집행유예제도의 법리에 맞지 않는 모순되는 말이다.

 

4. 개정안 설명자료

법무부의 ‘소년법 일부개정 법률안 설명자료’에 따르면“※ 선고유예나 집행유예 기간 중인 자는 그 유예가 실효되거나 취소되지 않는 한 일상적인 사회생활을 할 수 있어 공무원 임용 등 사회활동을 할 때 집행이 종료 또는 면제된 것과 차이가 없고, 각 유예기간을 경과한 경우 더 이상 형의집행을받을 여지가 없다는 점 등을 고려” 했다고 한다.

이는 헌법재판소가 결정이유 설시에서 “한편, 집행유예는 형 집행의 변형된 형태이므로 집행유예기간 중에 있는 자는 공무원 등으로 임용될 수 없다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 집행유예기간중인 자는 실제로 구금되지 않아 정상적인 활동이 가능하고 직업 수행이나 일반 사회생활에 아무런 지장이 없으므로, 소년범에 대한 자격제한의 특례를 인정하는 이상, 집행유예기간 중이라 하여 특별히 공무원 임용 등의 자격을 제한할 이유가 없다.”고 한 이론과 그 맥을 같이하는 것이다.

그러나 “집행유예 기간 중인 자는 그 유예가 실효되거나 취소되지 않는 한 일상적인 사회생활을 할 수 있어 공무원 임용 등 사회활동을 할 때 형 집행이 종료 또는 면제된 것과 차이가 없다,”는 견해에는 찬동하기 어렵다. 집행유예기간중인 경우는 선고된 ‘형의 효력이 소멸하지 않고 있는 경우‘인데, 형의 집행이 종료 또는 면제된 경우는 선고된 ‘형의 효력이 소멸’된 경우이므로 엄연히 그 효과가 다른데 이를 동일시할 수는 없기 때문이다. 전자는 여전이 수형자이고 후자는 전과자이다. ‘수형자’와 ‘전과자’는 그 개념이 다른 것이다. 소년법 제67조는 소년범수형자 아닌 ‘소년범전과자’의 자격에 관한 법령을 적용할 때의 특례를 규정한 법이다.


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