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소년법 제67조 헌재결정과 집행유예의 효과

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IMG_384-sss소년법 제67조 헌재결정과 집행유예의 효과

- 헌재 2018.1.25결정 2017헌가7,12,13(병합) -

 

1. 서 론

헌법재판소는 2018. 1. 25.에 2017헌가7,12,13(병합) 구 소년법 제67조 위헌제청사건에서 “소년법 제67조는 헌법에 합치되지 아니한다.”라고 결정했다. 소년법 제67조(자격에 관한 법령의 적용)는 “소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형을 선고받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제받은 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다.”는 규정이다. 여기에서 “형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다.”는 의미는 형을 선고한 재판이 실효(형의 실효)된 것으로 봄으로서 그 전과가 말소된 것으로 본다는 의미이다. 그러므로 이는 “소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형을 선고받은 자(소년범 전과자)”에 대한 특례이다.

예컨대 군인사법 제10조에서 “금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자”는 장교, 준사관 및 하사관에 임용될 수 없다고 한바와 같이 일반적으로 전과자는 임용결격사유 해당자에 포함된다. 그러나 소년법 제67조는 “소년이었을 때 범한 죄”에 의하여 형을 선고받은 전과자는 결격사유에서 제외한다는 특례규정이다. 그런데 헌법재판소가 위 “소년법 제67조는 헌법에 합치되지 아니한다.”라고 한 이유는 “소년범의 자격제한을 완화함에 있어 실형선고를 받은 자에 대하여는 특례규정을 두고 있음에도, 집행유예를 선고받은 자에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하여 균형성과 형평성을 상실하고 있다.”는 것이다,

 

2. 집행유예를 선고받은 자 란

소년범인 (A)에 대하여는 징역1년의 형을 선고하고 (B)에 대하여는 징역1년의 형을 선고하면서 2년간 그 형의 집행을 유예한다고 한 경우 (A)는 “실형선고를 받은 자”이고 (B)는 “집행유예를 선고받은 자”라고 한다. 그러나 (A) (B) 모두 징역1년의 형을 선고 받은 자이다. (B)는 다만 2년간 그 형의 집행이 유예된 것일 뿐이다. 형의 종류로서 ‘실형’ 또는 ‘집행유예’라는 형이 따로 있는 것은 아니다. 그러므로 (B)도 “소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형을 선고받은 자”이다. 그리고 (A)에 대한 형의 집행이 종료된 경우와 (B)에 대한 집행유예기간이 경과된 경우는 다 같이 형의 집행을 받지 아니하기로 확정된다는 의미에서 그 효과는 같은 것이고 모두 소년법 제67조의 적용대상자이다. 그런데 “집행유예를 선고받은 자에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하였다”며 그 소년법 제67조는 헌법에 합치되지 아니한다고 했으나 이해할 수 없는 일이다.

 

3. 집행유예의 효과

가. 형법 제65조 (집행유예의 효과)는 “집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.”는 규정이다. 여기에서 “형의 선고는 효력을 잃는다.”는 문언의 의미에 관하여 헌법재판소는 “형법 제65조에 따르면 집행유예 기간을 경과한 경우 형의 선고는 효력을 잃는다고 규정되어 있고 이는 ‘형의 실효 등에 관한 법률’에 규정된 ‘형의 실효’와 같은 효력이 인정되는 것”이라고 하였다.

그러나 형법 제65조는 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다는 규정인데, 여기에서 형의 선고는 효력을 잃는다.”고 한 문언의 의미는 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제2항에서 형의 선고는 효력을 잃는다.”라고 한 문언의 의미와 같은 것이 아니다. 문언은 같아도 하나는 선고된 형의 효력(형의 집행력)이 소멸(집행 받지 아니하기로 확정)한다는 의미일 뿐으로서 ‘전과’는 말소되는 것이 아니고, 다른 하나는 형을 선고한 재판의 효력이 소멸한다는 의미로서 ‘전과’가 말소되는 것이다. 의미내용이 다른 것인데 같은 문언을 사용하는 것도 잘못이고, 문언이 같다하여 내용도 같은 것이라고만 보고 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제8조에서는 ‘집행유예의 효과’로 ‘전과’도 말소된다고 했으나 이는 형의 집행유예의 효과 및 ‘형의 실효’제도의 본질을 제대로 이해하지 못한 때문이라고 할 것이다. (법률신문 제4151호(2013. 8. 19.)에 게재된 ‘형의 실효법(刑의 失效法)의 맹점’ 참조)

 

나. 헌법재판소는 결정이유 설시에서 집행유예의 효과에 관하여 “집행유예 기간을 경과한 자는 더 이상 형의 집행을 받을 여지가 없다는 점에서 형 집행이 종료 또는 면제된 자와 다르지 않다.”고 했는데 그 다음에는 “집행유예 기간을 경과한 경우 형의 선고는 효력을 잃는다고 규정되어 있고 이는 ‘형의 실효 등에 관한 법률’에 규정된 ‘형의 실효’와 같은 효력이 인정되는 것으로서 원칙적으로 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸하며 향후 자격제한 등의 불이익을 받지 않는다.” 라고 했다. 이는 전후가 상반되는 논리이다.

소년범이 집행유예의 선고를 받은 경우 유예기간의 경과로 ‘형의 실효 등에 관한 법률’에 규정된 ‘형의 실효’와 같은 효력이 인정되어 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸하며 향후 자격제한 등의 불이익을 받지 않는다고 한다면, 그 소년범은 ‘형의 실효’로 전과자가 아니므로 ‘소년범 전과자’에 대한 특례인 소년법 제67조의 적용대상자가 될 여지가 없다. 형의 집행이 종료되거나 집행유예기간이 경과한 경우는 형(형의 집행력)이 소멸하여 더 이상 형의 집행을 받을 여지가 없게 되는 것일 뿐이고 그로써 전과가 말소되는 것은 아니다, 이에 반하여 ‘형의 실효 등에 관한 법률’에 규정된 ‘형의 실효’는 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장함을 목적으로 그 전과를 말소하기 위한 제도이다. 이는 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정(집행유예의 효과)된 자 즉 전과자가 그 후 다시 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 일정한 법정기간을 경과해야 비로소 ‘형의 실효’로 전과가 소멸되는 것이다.

 

4. 소년법 제67조 위헌 아니지만

헌법재판소도 “집행유예 기간을 경과한 자는 더 이상 형의 집행을 받을 여지가 없다는 점에서 형 집행이 종료 또는 면제된 자와 다르지 않다.”고 했다. 그러하다면 두 소년범은 다 같은 ‘소년범 전과자’이고 소년법 제67조의 적용에 있어서도 다르지 않게 적용되는 것이다. 소년법 제67조의 문언 중 “형을 선고받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제받은 경우”라는 문언에는 ‘집행유예의 선고를 받은 자가 그 유예기간을 무사히 경과한 경우’도 물론 포함되는 것이다. 이를 ‘법의 해석’에서 “물론해석”(勿論解析)이라고 한다. ‘광화문네거리에서는 마차통행금지’라는 문언에는 물론 우차도 포함되는 것이다. 이렇게 해석하는 것은 그것이 지나친 확대해석 또는 유추해석이 아니고 법의 목적론적 해석으로서 입법자의 의사에도 맞는 법의 논리해석인 것이다. 그러므로 소년법 제67조는 위헌이 아니라고 본다.

다만 헌법재판소가 재판관 전원의 일치된 의견으로 “헌법에 합치되지 아니한다.”고 한 이상 소년법 제67조의 문언을 “소년이었을 때 범한 죄로 형을 선고받아 ‘소년범 전과자’가 된 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다.”라고하면 될 것이다. ‘소년범전과자’란 소년이었을 때 범한 죄로 처벌받아 그 죄 값을 다 치른 사람이다.


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