글쓴이 : 이승주
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    일괄경매청구권과 토지만의 경매신청 가부(부동산법률상식203)

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    민법 제365조는 토지 저당권자의 일괄경매청구권을 규정하고 있다.

    즉, 민법 제365조는 “토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.”고 규정하고 있다.

    민법 제365조가 토지 저당권자에게 건물까지 경매를 신청할 수 있게 하는 이유는, 위와 같은 경우에 건물소유자에게 민법 제366조에서 정하는 법정지상권이 인정되지 않기 때문이다.

    토지에 대한 저당권이 실행되어, 토지 소유자가 변경되었는데, 법정지상권이 없는 건물이 존재할 경우에 토지 소유자는 건물소유자를 상대로 건물철거 및 토지인도를 청구하게 될 것인데, 이렇게 되면, 사회 경제적으로 큰 손실이 발생되기 때문에 토지 저당권자의 일괄경매청구권이 인정되는 것이다.

    그렇다면, 토지 저당권 설정 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우, 저당권자의 일괄경매청구가 의무가 되는가?

    토지 저당권자가 의무적으로 일괄경매청구권을 행사해야 하는 것은 아니라는 것이 대법원의 태도다(대법원 77다77 판결/주석민법 3판 물권(4) 197쪽). 다만, 저당권자가 단지 건물소유자를 괴롭힌다는 것만을 목적으로 일부러 토지에 대해서만 경매신청을 하여 경락인이 되어 건물을 철거를 구하는 등 특별한 사정이 있다면, 건물철거 등을 구하는 것이 신의칙에 반할 수도 있을 것이다.

    일괄경매청구가 가능한 경우에, 토지만의 경매만으로 피담보채권의 변제가 가능하더라도, 일괄경매가 인정되는 것이 과잉경매로 볼 수는 없다는 것도 대법원의 입장이다.

    토지 저당권자가 일괄경매청구권을 행사하였다고 해도, 민법 제365조 단서에 따라 건물의 경매대가에서 우선변제권은 인정되지 않지만, 다른 저당권자나 일반채권자가 없는 경우에는 건물의 경매대금에서 변제를 받을 수 있다는 것이 일반적인 학설이다.

    다만, 위와 같은 경우 학설과 달리 대법원은 “토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.”는 취지의 판시를 하였다(대법원 2011다54587 판결).

    그리고, 대법원 2003다3850 판결은 “저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.”는 취지다.

    2018. 1. 25. 이승주변호사


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