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재정신청 대상 아닌 사건에 대한 재정결정의 효력

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-대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도13465판결-

 

1. 대법원의 상고이유 판단

대법원은 2017. 11. 14.에 선고한 2017도13465 공직선거법위반 사건에서 상고를 기각하며 다음과 같이 그 이유를 설시했다.

“법원이 재정신청 대상 사건이 아님에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호에 따라 공소제기결정을 하였다고 하더라도, 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는 다른 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다. 원심은, 법원이 재정신청 대상 사건이 아닌 공직선거법 제251조의 후보자비방죄에 관한 재정신청임을 간과한 채 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 이상, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.”

 

원심은 검사의 항소이유를 기각하며 다음과 같이 그 이유를 설시했다.

“그렇지 아니하고 위와 같은 잘못을 본안사건에서 다툴 수 있다고 한다면 이는 재정신청에 대한 결정에 대하여 그것이 기각결정이든 인용결정이든 불복할 수 없도록 한 형사소송법 제262조 제4항의 규정취지에 위배하여 형사소송절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문이다. 또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수 있는 것이다.

 

2. 문제의 제기

“재정신청 대상 사건이 아님에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호에 따라 공소제기결정을 하였다고 하더라도, 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는 다른 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다.” 고 했는데 한편으로는 “또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수 있는 것이다.” 고 하는 것은 전 후의 논리가 상반되는 것 같다. 원심은 ‘본안사건에서 그 잘못을 다툴 수 없다.’고 한 후 다시 ‘본안사건에서 그 잘못을 바로잡을 수 있다’고 했기 때문이다. 따라서 본안사건의 절차가 개시된 후란 형사소송절차 중 어느 시점을 말하는 것이고, 수소법원이 공소기각 할 사유에 해당하는지를 살피는 때는 언제인지에 관하여 검토할 필요가 있다. 본안(本案)이라는 용어는 여러 가지의 의미로 해석되는 개념이다. ‘본안사건과 신청사건’, ‘본안 전 항변‘ 및 ‘본안판결과 소송판결’ 또는 ‘본안에 관한 심리’와 소송요건에 관한 심리‘ 등 그 의미는 경우에 따라 상대적으로 해석되는 것이다.

 

3. 현행 재정신청제도

현행 형사소송절차에서 ‘재정신청’(형사소송법 제260조)은 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정하는데 이 결정에 대하여는 불복할 수 없고 검사는 공소제기 해야 하므로, 이는 법원이 심판에 회부하는 결정을 하고 공소제기가 있는 것으로 간주한다는 준기소절차(準起訴節次)가 아니고 법원이 검사에게 공소제기 할 것 을 명령하는 기소강제절차(起訴强制節次)이다. 이와 같이 재정신청은 형사소송절차의 전부 중에서 공소제기 전 단계에서의 절차이다. 그러므로 수소법원에서 공소기각 해야 할 사유가 있는지를 살피는 과정에서 재정신청절차를 거친 사건이라고 해서 그렇지 않은 사건과 달리 취급해야할 이유는 없다.

 

4. 재정신청 대상 아닌 범죄에 대한 재정신청

형사소송법 제327조(공소기각의 판결)는 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다는 규정이다. 고소권자로서 고소를 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다.(형소법 제260조 제1항) ‘고소를 한 자’가 아니고 ‘고발을 한 자’도 재정신청을 할 수 있는 경우가 있는데 ‘고발을 한 자’가 재정신청을 할 수 있는 경우는 법에서 정한 특정범죄에 한해서만 할 수 있다. 그 범죄는 ‘형법 제123조부터 제126조까지의 죄’와 공직선거법 제273조(재정신청) 제1항에 규정된 죄이다. 공직선거법에서 규정한 죄에 대하여는 정당(중앙당에 한한다) 및 해당 선거관리위원회도 재정신청 할 수 있다. 그런데 재정신청 할 수 없는 범죄에 대한 재정신청은 기각해야할 것인데 이를 간과하고 공소제기결정을 했고, 검사가 공소제기 했다면 그 공소는 기초인 공소제기결정이 잘못된 경우이므로 이에 터 잡은 공소 역시 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”에 해당하기 때문에 공소기각 해야 할 것이다. 공소는 실체재판을 할 수 있는 소송요건이므로 본안심리에 덜어가지 전에 그 절차에 하자가 있는지 여부는 이를 먼저 살펴야한다.

 

5. 형사소송법 제262조 제4항

형사소송법 제262조 제4항은 재정신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각하고, 기각결정에 대하여는 제415조에 따른 즉시항고를 할 수 있으며, 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정하고, 공소제기결정에 대하여는 불복할 수 없다는 규정이다. 따라서 공소제기결정에 대하여는 항고할 수 없고, 검사는 공소를 제기하여야 한다. 그런데 재정신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각해야 할 것인데 이를 간과하고 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기됐을 경우, 대법원은 “공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 이상” 그 공소의 잘못을 다툴 수 없다고 했다. 그 논거는 “재정신청에 대한 결정에 대하여 그것이 기각결정이든 인용결정이든 불복할 수 없도록 한 형사소송법 제262조 제4항의 규정취지에 위배하여 형사소송절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문”이라고 한 원심의 논리를 그대로 수용하였으나 이에 관해서는 찬동하기 어렵다.

 

6. 수소법원의 공소기각은 재정결정에 대한 불복 아니다

재정신청을 인용하는 결정에 대하여는 불복할 수 없지만 재정신청을 인용한 공소제기결정에 따른 공소가 제기된 경우 수소법원에서 그 공소의 적법성을 심리하는 것이 재정결정에 불복하는 것인가라는 문제이다. 공소제기결정에 대하여 검사가 불복해 항고하지 않고 공소제기 했으면, 재정결정은 그 실효를 다 거둔 것이다. 소추기관인 검사에게 공소제기 하게하는 효과 이상의 것, 즉 재정신청절차에서의 잘못을 수소법원에서 심리할 수 없게 하는 효과에까지 미치는 것은 아니라는 생각이다. 대법원이 “원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.”고 한 원심은 “또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수 있는 것이다.”라고 했다. 그리므로 수소법원이 공소기각 해도 이를 검사의 공소제기 이전에 한 재정결정에 불복하는 것이라고 볼 것은 아니다. 적절한 사례가 아닐지는 몰라도 1심판결 선고 후 항소하는 것은 1심판결에 불복하는 것이지만, 항소심에서 1심판결을 파기하는 것은 이를 1심판결에 불복하는 것이 라고 말할 수는 없다.


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