글쓴이 : 이승주
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    매수 임야에 설치된 분묘의 처리(부동산법률상식200)

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    임야를 매수하거나 경매로 취득한 경우에 분묘(산소)가 있는 경우가 상당하다. 이러한 경우 분묘를 어떻게 처리할 수 있을까?

    해당 분묘가 지상권의 일종이라 할 수 있는 분묘기지권을 취득한 분묘라면, 분묘를 처리하는 것이 쉽지 않다.

    그렇다면, 분묘기지권은 어떻게 설정되는가?

    대법원에서 분묘기지권을 인정하는 예로는, 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대법원99다14006 판결), 자기의 토지에 분묘 설치 후 분묘이장 등의 특약 없이 그 토지를 양도한 경우(대법원67다1920 판결), 타인 소유 토지에 그의 승낙 없이 분묘 설치 후 20년간 평온, 공연 점유함으로써 취득시효한 경우(대법원68다1927 판결) 등이 있다.

    다만, 분묘기지권의 취득시효와 관련하여서는 최근 대법원판결(2017.1.19(전합)선고2013다17292 판결)에 의하여 장사법(장사등에관한법률) 시행 전인 2001. 1. 12.까지 설치된 분묘의 경우만 분묘기지권의 시효취득이 가능하고, 장사법 시행일인 2001. 1. 13.부터는 분묘기지권의 취득시효가 인정되지 않는다는 것으로 정리되었다.

    따라서, 분묘가 2001. 1. 12.까지 설치된 경우에 한하여 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 당시에 아직 20년의 시효기간이 경과되지 않은 경우라도 차후 20년이 경과된 경우 취득시효 주장이 가능하다고 해석된다.

    이와 같이, 분묘기지권이 성립했거나, 장사법상 적법하게 분묘가 설치되었다면, 분묘를 처리하기 어려울 것이다.

    다만, 장사법이 적용되는 사안인데, 토지소유자 승낙 없이 해당 토지에 분묘를 임의로 설치하는 등의 장사법에 따른 절차에 따라 설치되지 않은 분묘의 경우, 일정 절차를 거쳐 분묘개장을 할 수 있도록 장사법이 규정하고 있다.

    토지 매수인이 장사법이나 재판 등을 거치지 않고, 임의로 분묘를 훼손하면 어떻게 될까?

    형법 제160조에 따라 ‘분묘발굴죄’에 해당할 가능성이 높다.

    대법원 94다1190 판결은 ‘분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 시체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한 있는자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법상은 조각된다.’는 태도이다.

    2018. 1. 15. 이승주변호사


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