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헌법재판소장의 궐위와 재판관의 궐위

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아니올시다 (2)헌법재판소장의 궐위와 재판관의 궐위

-9인의 재판부와 8인의 재판관-

 

1. 서론

헌법재판소의 소장인 박한철 헌법재판관이 2017. 1. 31. 임기만료로 퇴임함에 따라 현재 헌법재판소는 재판관 1인과 소장이 모두 궐위된 상태로 있다.

헌법재판소장은 국가기관인 헌법재판소의 ‘기관’으로서 헌법재판소를 대표하고 헌법재판소의 사무를 총괄하며 소속공무원을 지휘·감독한다. “헌법재판소장이 궐위(闕位)되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 다른 재판관이 헌법재판소규칙으로 정하는 순서에 따라 그 권한을 대행한다.”(헌재법 제12조 제4항)

헌법재판관은 헌법재판소의 또 하나의 기관인 재판관 전원(全員은 9명)으로 구성되는 ‘재판부’(헌재법 제22조)의 구성원이다. 그런데 재판관이 궐위되는 경우는 그 권한을 대행할 사람이 없다. 따라서 “재판관의 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우에는 임기만료일 또는 정년도래일까지 후임자를 임명하여야 한다.”(헌재법 제6조 제3항)

 

2. 단독제기관과 합의제기관

헌법재판소장은 ‘단독기관’이므로 소장인 자연인 한사람이 기관담당자로서 한 행위는 바로 헌법재판소의 행위로 되는 것이고, 재판관 전원으로 구성되는 ‘재판부’는 합의제기관이므로 의사결정은 재판관 전원의 의사의 결합으로 이루어지는 것이며 그 결정은 헌법재판소의 결정이 되는 것이다. 헌법재판소법 제22조(재판부) 제1항은 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 ‘재판부’에서 관장한다.”라는 규정이다. “이 법에 특별한 규정이 있는 경우”로는 헌법재판소법 제72조에 규정된 “재판관 3명으로 구성되는 ‘지정재판부’(합의제)”가 있다.

재판관 전원으로 구성되는 ‘재판부’에서의 심판결정은 “ 종국심리(終局審理)에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다.”(헌재법 제23조 제2항) 다만 ‘법률의 위헌결정’ 등 법에서 규정한 특정사건은 재판관 6명이상의 찬성이 있어야 한다. 이는 재판관 전원인 9명의 3분지2 이상의 찬성을 의미한다. 그리고 심판결정은 재판관 전원으로 구성되는 ‘재판부’에서 하는 것이므로 심판결정을 하기 위한 종국심리에는 재판관 전원이 참석해야 한다. 재판관 3명으로 구성되는 ‘지정재판부’는 헌법소원심판의 사전심사를 담당해 재판관 전원의 일치된 의견으로 심판청구를 각하하거나 재판부(재판관 9명 전원으로 구선되는 ‘재판부’)의 심판에 회부하는 결정을 한다.

 

3. 재판부는 합의제기관이다.

헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 ‘재판부’에서 관장한다.(헌재법 제22조) 재판관 전원은 9명이므로 재판관 1명이 궐위인 상태 즉 재판관 8명으로는 법에서 정한 재판부를 구성할 수 없고 재판부가 구성되지 않고서는 헌법재판소의 심판을 관장할 수 없다. 필자는 이 문제에 관하여 다음과 같은 생각을 발표한바 있다.

민사소송법 제451조 제1항에서 규정한 재심사유 제1호는 “법률에 따라 ‘판결법원’을 구성하지 아니한 때” 이다. 여기에서 ‘판결법원’이란 자연인인 판사 또는 재판관이 아니고, 판사 또는 재판관으로 구성되는 ‘합의제기관’을 의미한다. 물은 H2O. 즉 수소 2개와 산소 1개인 원소 3개로 구성되는 원소와는 구별되는 분자인 물이라는 물질이다. 판결을 선고하는 주체는 자연인인 판사나 재판관이 아니고 ‘판결법원’이다.

헌법재판의 경우 “헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장한다.”(헌재법 제22조 제1항)이므로, 재판관 전원으로 구성되는 ‘재판부’가 판결법원인 합의제기관에 해당한다. 그러므로 심판결정을 하는 주체는 자연인인 재판관이 아니고 9명의 재판관으로 구성되는 ‘재판부’인 것이다. 그리고 9명의 재판관은 대통령이 임명하는데 이 경우 ‘삼권분립’의 이념에 따라 재판관 중 3명은 국회에서 선출하는 사람을, 3명은 대법원장이 지명하는 사람을 임명한다. 이를 물인 H2.O.에 비유하면, ‘9명의 재판부’는 예컨대 X3Y3Z3. 라는 식으로 세 종류의 원소인 합계 9개의 원자로 구성되는 원자와는 구별되는 물질인 분자에 해당되는 것이 재판관 전원(9명)으로 구성되는 ‘재판부’라고 이해해야 한다. 세 종류의 원소 합계 9개 중 한 개라도 없으면 새로운 물질인 분자는 생성되지 않는다. 이는 H2O가 아니면 물이 아닌 것과 같다.

 

4. 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.

헌법재판소법 제23조 제1항의 “재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로

사건을 심리한다.”는 문언의 의미는 해석여하에 따라 그 뜻이 다르게 된다. ‘재판부’는 “재판관 전원(全員인 9명)으로 구성되는” ‘합의제기관’인데 사건을 심리하는 ‘주체’가 누구냐 라는 문제이다. 즉 사건을 심리하는 주체는 역시 재판관 전원(9명)으로 구성되는 ‘재판부’냐, 아니면 ‘출석한 7명이상의 재판관’이냐 또는 7명이상의 재판관으로 구성되는 ‘재판부’냐 이다. ‘재판부’라면 헌재법 제22조에서 규정한 “재판관 전원으로 구성되는 재판부”인데 그 외에 재판관 7명 또는 8명으로도 재판부를 구성할 수 있다는 것인지 등이 문제된다.

다시 말하면 “헌법재판소는 9명의 재판관으로 구성한다.”(헌재법 제3조)이고 “헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장한다.”(헌재법 제22조)이므로 재판관 전원은 9명이다. 그러므로 재판관 7명 이상의 출석이면 사건을 심리한다는 말은, 재판관 전원은 9명이지만 일신상의 사정으로 한 명 또는 두 명의 재판관이 출석하지 못하더라도 사건의 심리는 사실행위이므로 할 수 있다는 것인데 그 주체는 역시 재판관이 아니고 재판부라고 해야 한다. 사건을 심판하는 것은 법률효과가 발생하는 법률행위로서 재판부 전원으로 구성되는 재판부에서 관장하는 것이다.

재판관 9명 중 한 명이 일신상의 사정으로 출석하지 못하는 경우와 재판관 한 명이 결원인 경우 그래서 재판관이 8명뿐인 경우는 엄연히 그 평가를 달리해야 한다. 재판부는 합의제기관이기 때문에 그 구성원의 결원사태를 최소화하기 위해 “재판관의 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우에는 임기만료일 또는 정년도래일까지 후임자를 임명하여야 한다.”(헌재법 제6조 제3항)는 것이므로 법리상으로는 임기만료나 정년도래로 재판관의 결원이 생기는 경우는 발생하지 않는다.

 

5. 끝으로

박한철 헌법재판관의 임기가 2017. 1. 31.에 만료된다는 사실은 재판관으로 임명될 때 이미 정해져있는 것인데, 그 임기만료일까지에 후임자가 임명되지 못했고 8개월도 더 지난 지금까지도 재판관 한 명이 궐위인 상태이다. 이는 하루속히 시정되어야한다. 헌재법 제6조 제3항의 규정이 훈시규정이라며 위법사태는 아니라고 할 일이 아니다. 또한

“재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.”는 헌법재판소법 제23조 제1항의 규정이 재판관의 결원사태를 대비한 규정이라고 보는 것도 법의 올바른 해석이 아니라고 본다. 재판관 1명 결원사태와 재판관 1명 불출석은 엄연히 그 개념이 다른데 이를 동일시할 수는 없기 때문이다.


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