글쓴이 : 권형필
  • 변호사
  • 법무법인(유) 로고스
  • 민사법, 기타
연락처 : 02-6203-1114
이메일 : jeremy.kwon@gyeomin.com
홈페이지 : http://www.lawlogos.com
주소 : 서울 서초구 반포대로 94, 3층 (서초동, 남양빌딩)
소개 : 집합건물 및 입주자대표회의 그리고 부동산(경매, 신탁), 배당, 집행 전문 고양시, 성남시, 광주시 등 공공기관 입주자대표회의 교육, 지지옥션 강남교육원 특수물건 강의..로앤비, 법률신문에 위와 관련된 판례 평석을 매주 기고

이 포스트는 0명이 in+했습니다.

    목록이 없습니다.

    권형필님의 포스트

    [ 더보기 ]

    [권형필변호사 전부승소/ 임의 설계변경/ 도급계약해제] 임의 설계변경에 대한 도급계약 해제 그리고 부당이득반환청구가 모두 인용된 사건(서울고등법원 2015나2051188)

    0

    [ 판례 해설 ]

    1심에서 전부 패소한 사건을 2심에서 새로 수임한 사건이다. 사실 법리 보다는 사실관계 증명이 중요한 사건이었고, 사실 1심에서는 사실관계의 증명이 부족하여 패소한 사건이다.

    2심에서 재판부의 판결이 달라진 결정적인 이유는 공사 중간에 사정변경이 없었음에도 즉, 이미 설계 시부터 지하에 암반이 있었다는 사실을 알고 있었고, 그에 따른 설계변경이 필요하다면 애초부터 그 암반에 맞는 설계가 진행되었으면 충분하지 굳이 공사 중간에 임의로 설계변경이 필요했을까라는 판단에서였다.

    결국 시공자의 임의의 설계변경이 인정되었고, 이에 대한 건축주의 해제통고가 적법하다고 인정되어 기존에 지급한 공사대금 대부분을 반환 받을 수 있었다.

    [ 법원 판단 ]

    1) 계약해제의 적법여부
    - 철근 굵기 변경에 관하여
    제 1항에서 인정한 사실에 더하여 갑 제2호증, 갑 제5호증의1, 갑 제9호증의1, 2, 갑 제12호증의1, 갑 제13, 14, 15호증, 을 제1호증, 을 제2호증의2, 을 제3호증의1, 2의 각 기재와 당심 증인 안◎◊, 김◈◐, 김▣▶의 각 (일부) 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 살펴보면, 허가 도면이 이 사건 공사도급계약에 편입되었는데 피고가 임의로 허가도면에 표기된 것보다 가는 철근을 사용하여 CIP 기둥을 시공하였다고 인정할 수 있으므로, 피고가 이 사건 공사도급계약에 따른 시공의무를 불이행하였다고 볼 수 있다.

    ① 피고는 이 사건 공사 중 토목공사의 하수급인인 OO건설로 하여금 제◇◈◉◊◕에 CIP 기둥의 철근 굵기를 줄이는 내용의 설계변경을 의뢰하고 그 비용을 부담하게 하였다. OO건설 대표이사인 당심 증인 김▣▶은 “피고 회사에서 ‘설계변경을 할 수 있는지 제◇◈◉◊◕에 타진을 해 줘라’라고 해서 저희는 토목업체이기 때문에 제◇◈◉◊◕에 설계변경이 가능한지 연락을 해서 설계변경이 가능하다는 답변을 듣고 피고 회사 측에 설계변경이 가능하고 비용이 발생한다고 얘기를 했더니, 피고 측에서 설계변경 비용은 OO건설에서 지불을 하면 어떻겠냐고 해서 저희가 어떨 수 없이 그렇게 지급을 할 수밖에 없었습니다.”라고 진술하였다. 피고와 OO건설, 제◇◈◉◊◕ 중 누구도 원고에게 그 설계변경 사실을 알리지 아니하였다.

    ② 피고는 철근 굵기를 줄여 시공하는 사실이 총괄감리자인 ▣건축그룹의 감리단장 김◈◐에게 발견되어 공사중지명령을 받은 뒤에야 제◇◈◉◊◕으로 하여금 그 변경시공에도 불구하고 구조적으로 안정성에 문제가 없다는 내용의 검토서를 ▣건축그룹에 제출하게 하였다. 이는 다음과 같은 사정을 종합하여 인정할 수 있다.
    ㉮ 김◈◐은 2014. 5. 7. 공사중지명령을 하면서 ‘철근 굵기 변경과 중고 H빔 사용에 대하여 제◇◈◉◊◕으로부터 구조적으로 안전하다는 확인을 받고 원고로부터 승인을 받아 재시공하라’고 지시하였다. 이는 당시까지 ▣건축그룹이 위 검토서를 받지 못하였다는 것을 의미한다.
    ㉯ 제◇◈◉◊◕은 웹하드를 통하여 ▣건축그룹에 위 검토서를 제출하였다는데, 그 웹하드에 위 검토서 파일의 날짜가 “2014. 5. 7. 오후 3:26”으로 기록되어 있다(공사중지요청서 파일의 날짜는 “2014. 5. 7. 10:40”으로 기록되어 있다).
    ㉰ 당심 증인 김◈◐은 “5월 7일 공사 중지 이전에 설계도서와 상이하게 시공되고 있기에, 건축주에게 먼저 혹시 시공자에게 협의해 준 적이 있느냐, 없느냐를 확인 후 건축주가 협의한 사항이 없다고 해서 제◇◈◉◊◕에게 구조안전진단 검토서를 요구한 것이고, 공사 중지 이후에 설계검토서가 온 것으로 알고 있습니다,”, “철근 굵기를 육안으로 보아도 확인이 가능하고, 육안으로 확인했기 때문에 제가 원래 알고 있던 도서와 상이한 것으로 알고 도면을 보여 달라고 하였더니, 19㎜와 10㎜로 바뀐 도면을 그 사람들이 갖고 시공하는 것을 보고서 확인한 것입니다.”라고 진술하였다.
    ㉱ 제◇◈◉◊◕ 부장으로 위 검토서를 작성한 당심 증인 안◎◊도 “서류(위 검토서를 말한다)를 요청했을 당시, 사용자재에 따른 문제점에 대해서 건축주 쪽에서 말씀하셨다고 제가 시공사 쪽에서 들었고, 시공사 쪽에서 작업하려고 하는 자재 자체에 문제가 있는지 검토해 드린 내용입니다”, “시공사 측과 건축사 웹하드 쪽에 저 문제가 대두되어서 각각 전달된 것으로 기억하고 있습니다.”라고 진술하였다.
    ㉲ 당심 증인 김▣▶ 역시 “(피고 회사에서) 공사(중지)명령이 떨어지고 답변을 해야 하는데 근거가 없으니까 저한테 어떻게 했으면 좋겠냐고 의뢰를 했는데, 설계사무실로 가서 아마 작성을 한 것으로 알고 있습니다.”라고 진술하였다.

    ③ ▣건축그룹이 이 사건 공사 중 토목공사의 감리를 제◇◈◉◊◕에 맡겨서 이 사건 공사 현장에 ▣건축그룹의 감리원이 상주하지는 아니하였다.
    ④ 이 사건 공사 도급계약 체결 당시 작성된 계약내역서(을 제3호증의 2)에 흙막이 공법이 SCW 공법으로 기재되어 있는데, 이와 달리 CIP 공법으로 흙막이 공사가 이루어졌다는 사정은, 피고가 원고와의 합의에 따라 CIP 기둥의 철근 굵기를 줄여 시공하였다고 인정할 사정이 되지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.
    ㉮ 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 이 사건 공사도급계약 체결 당시 이미 흙막이 공법을 CIP 공법으로 정하였다.
    SCW 공법을 CIP 공법으로 변경한다고 하여 반드시 공사비가 증가하는(따라서 공사대금을 증액하지 않으려면 다른 항목의 공사비를 줄여야 하는) 것도 아니다. 피고가 2014. 2. 26.경 원고에게 제시한 견적서에 CIP 공사의 직접비가 100,241,222원으로 기재되어 있는데, 2014. 3. 3.경 제시한 견적서에는 SCW 공사의 직접비가 위 금액보다 오히려 더 큰 111,563,150원으로 기재되어 있고, 위 계약내역서에도 SCW 공사의 직접비가 111,563,150원으로 기재되어 있다. 또한 피고는 2014. 2. 28. 원고에게 ‘SCW 공사는 벽체 면적 4,000㎡를 기본으로 하는데 이 사건 공사는 벽체 면적이 1,078㎡로 단위 면적당 공사비가 일반적 계산보다 많이 들어가고, SCW 공사나 CIP 공사나 강재근입장은 풍화암, 연암을 천공하는 비용은 같기 때문에 작은 면적에서는 공사비 차이가 발생하지 않는다’고 하면서 이 사건 공사 현장에는 SCW 공법이 합당하지 않으니 다른 항목에서 공사비를 절감하자고 제안하였다.
    피고가 제◇◈◉◊◕으로부터 CIP 기둥의 철근 굵기를 줄인 설계도면을 받은 후에 비로소 흙막이 공사에 착수하였으므로, 조속한 착공을 위하여 계약내역서의 SCW 공사 부분을 미처 수정하지 못한 채 나중에 수정하기로 하고 이 사건 공사도급계약을 체결한 것이라고 볼 수도 없다.

    - CIP 기둥 길이 변경에 관하여
    을 제3호증의2, 을 제7호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 공사현장 지하 10.5m 아래는 풍화암으로 이루어진 사실, 계약내역서에 H빔을 삽입할 부분을 제외하고는 지하 11.5m까지만 천공한다는 취지로 기재되어 있는 사실이 인정된다. 그리고 위와 같이 감리단장인 당심 증인 김◈◐이 자신의 눈으로 보았을 때 철근 굵기가 부족하다고 생각되어 시공자로부터 설계도면을 제시받고 거기에 철근 굵기가 변경되어 있는 것을 보고서 철근 굵기 변경 사실을 확인하였다고 진술한 점에 비추어 김◈◐이 위와 같이 제시받은 설계도면을 통하여 CIP 기둥의 길이가 허가도면과 달리 11.5m로 시공되고 있는 것까지 확인하였을 것으로 보이는데, 제1항에서 본 바와 같이 김◈◐이 공사중지를 명하면서 철근 굵기 부족과 중고 H빔 사용만을 지적하였고 원고도 계약해제통고를 할 때까지 CIP 기둥 길이 부족은 지적하지 아니하였다.

    이러한 사정에 비추어 볼 때 제1항에서 인정한 사실과 갑 제13호증의 기재, 당심 증인 김◈◐의 일부 증언만으로는 원고와 피고가 이 사건 공사도급계약을 체결하면서 CIP 기둥의 길이는 18.96m로 정하였다고 인정하기에 부족하므로, 피고가 CIP 기둥을 길이 11.5m로 시공한 부분은 이 사건 공사도급계약에 따른 시공의무를 불이행한 것이라고 볼 수 없다.

    2) 계약해제 가능 여부
    계약으로부터 발생하는 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별할 때에는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용, 목적, 불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다. 그리고 그 채무의 불이행으로 인하여 채권자가 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 또는 특별한 약정이 있는 경우에는 계약으로부터 발생하는 부수적 채무의 불이행을 원인으로 하여서도 계약을 해제할 수 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다102301 판결 등 참조).
    공사도급계약의 내용에 따라 시공하여야 할 수급인의 의무는 공사도급계약으로부터 발생하는 주된 채무라고 볼 수 있고, 그 중 건축물의 안전(더구나 도급인이 예정한 정도의 안전성이 아니라 일반적으로 건축물이 갖추어야 할 안전성)에 지장을 줄 수 있는 부분만이 주된 채무라고 볼 것은 아니다. 그리고 앞서 본 바와 같이 피고가 착공하자마자 임의로 이 사건 공사도급계약의 내용과 달리 시공하였을 뿐만 아니라 감리단장과 원고로부터 이를 지적받고도 임의 변경시공 사실을 부인하고 오히려 원고의 이해 부족을 탓하면서 이 사건 공사도급계약의 내용에 따른 시공을 거부하였다면, 원고가 이 사건 공사도급계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 볼 수도 있다.
    따라서 원고가 위와 같은 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 공사도급계약을 해제할 수 있다고 보아야 하므로(‘기타 수급인의 계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우’에 도급인이 계약을 해제할 수 있다고 규정한 이 사건 공사도급계약 일반조건을 근거로 하여서도 원고가 이 사건 공사도급계약을 해제할 수 있다), 이 사건 공사도급계약은 2014. 5. 29.경 원고의 해제통고로 적법하게 해제되었다.

    2) 원상회복의 범위
    건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하며 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 건축공사도급계약이 중도해제된 경우 도급인이 지급하여야 할 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574 판결 등 참조). 한편 공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부이다. 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급의무가 있다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 수급인이 그 남은 선급금을 반환할 의무가 있다(위 대법원 2014다11574 판결 등 참조).
    이 사건 공사도급계약이 해제된 2014. 5. 29.경 이 사건 공사의 기성고 비율이 2.4794%로서 피고의 기성 공사대금이 199,100,000원인 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
    그런데 갑 제5호증의2, 갑 제14호증, 갑 제19호증의1, 2, 갑 제20, 21, 22호증의 각 기재와 당심 증인 김▣▶의 증언, 증거보전 사건 감정인 조환진의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 OO건설에 이 사건 공사 중 토목공사를 하도급대금 660,000,000원(부가가치세 포함)에 하도급 주고 계약금 33,000,000원을 지급한 사실, 이 사건 공사도급계약 해제 당시 OO건설의 기성 공사대급은 143,844,823원(부가가치세 포함)이었고, OO건설이 피고에게 이를 청구하였으나, 피고는 “새로운 수급인에게 받으라”고 하면서 그 지급을 거절한 사실, 원고가 이 사건 공사도급계약 해제 후 XX건설 주식회사에 잔여 공사를 도급 주면서 OO건설의 요청에 따라 XX건설로 하여금 OO건설에 잔여 토목공사를 하도급 주고 피고의 OO건설에 대한 미지급 기성 공사대금 110,844,823원(143,844,823원 – 33,000,000원) 지급채무를 인수하게 한 사실, XX건설도 원고와 OO건설의 요청을 받아들여서 위와 같은 채무 인수를 고려하여 원고와 공사도급계약을, OO건설과 하도급계약을 각 체결한 사실, OO건설이 2016. 3. 18.까지 XX건설로부터 위 110,844,823원과 잔여 토목공사의 대금을 전부 지급받고 2016. 10. 4..경 피고에게 피고의 강남건설에 대한 미지급 기성 공사대금 채무가 존재하지 아니한다는 통지를 한 사실을 인정할 수 있다.
    사실관계가 이와 같다면 피고가 기성 공사대금 중 110,844,823원을 변제받은 것으로 볼 수 있으므로, 피고의 기성 공사대금 잔액은 88,255,177원(199,100,000원 – 110,844,823원)이 된다.
    따라서 피고는 원고에게 선급금 401,500,000원에서 위 88,255,177원을 공제한 313,244,823원을 반환할 의무가 있다.


    Comment

    You must be logged in to post a comment.

    loading..