글쓴이 : 권형필
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    근저당권부채권이 양도되었으나 아직 근저당권의 이전등기가 경료되지 않은 채 실시된 배당절차에서 근저당권의 명의인이 배당이의로 배당표의 경정을 구할 수 있을까? (대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결)

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    [ 판례 해설 ]

    근저당권의 성립요건은 피담보채권과 더불어 등기이다. 만약 이 두 요건 중 하나라도 존재하지 않는다면 근저당권자로서의 권리를 주장할 수 없다.

    이 사건 원심에서는 근저당권자가 피담보채권의 양도를 배제하는 특약이 존재하지 않는 이상 자유롭게 양도할 수 있고 피담보채권이 양도되었다고 하더라도 해당 근저당권이 무효라고 볼 수 없다고 판시하였으나, 근저당권의 기본적인 요건 자체가 등기와 피담보채권인 점을 고려한다면 원심판결은 다소 이해하기 어렵다.

    이에 대상판결에서는 피담보채권의 양도로 인하여 근저당권 등기와 피담보채권이 일시적인 불일치-즉, 채권양도는 합의로 가능하지만 부기등기는 어느 정도의 시간이 소요되기 때문-가 존재한다고 하더라도 그 사정만으로 채권 양도가 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다.

    다만, 이 사건에서는 위와 같은 불일치의 시간이 지속되었고, 결국 채권 양수인의 저당권이 말소되었으므로 채권 양도인이 양수인을 대신하여 변제를 수령할 수도 없다고 판시하였다

    비록 이 사건의 사실관계는 복잡하지만, 결국 채권 양도만 되고 부기등기가 경료되지 않아서 등기부 상으로는 여전히 양도인이 채권자로 보인다 하더라도, 이미 그는 위 채권을 상실하였으므로 차후 배당이의 소송에서 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 없다는 점을 기억해야 할 것이다.

    [ 대법원 판단 ]

    원심이 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되어 보통의 저당권으로 되었다고 판단한 것은 옳고, 또한 원고와 원고보조참가인 사이에 이 사건 근저당권의 양도를 배제하는 특약이 있었다고 인정할 증거가 없는 이 사건에서는 피담보채권과 저당권을 함께 양도하기로 하였다고 봄이 상당한데, 이처럼 피담보채권과 저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 저당권의 귀속이 달라진다고 하여 저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으므로 이 점에서 원심이 피담보채권의 양도로 인하여 이 사건 근저당권이 소멸한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있으나, 그렇다고 하더라도 근저당권이 소멸하지 아니하였다는 이유만으로 원고가 그 피담보채권의 변제를 수령할 수 있음을 전제로 원고의 이 사건 청구를 인용한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.

    즉, 원고 명의의 이 사건 근저당권은 그 피담보채권의 양수인인 참가인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 원고는 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로, 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 참가인이 이 사건 저당권을 이전받지 못할 아무런 장애도 없는데도 피담보채권을 양수하고도 단지 등록세 등의 비용을 절약하기 위하여 장기간 저당권의 이전등기를 해태한 끝에 결국 저당권이 말소된 이 사건에서 양도인인 원고가 양수인인 참가인을 대신하여 변제를 수령할 수 있다고 볼 아무런 근거도 없다고 할 것이다.


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