글쓴이 : 이승주
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    토지 취득시효와 기존 근저당권의 효력(부동산법률상식185)

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    남의 토지를 20년간 점유한 경우, 소유자의 타주점유 입증 등이 없는 한 점유자의 해당 토지에 대한 시효취득 가능성이 있다.

    민법 제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”고 규정하고 있기 때문이다.“

    그렇다면, 취득시효를 이유로 소유자를 상대로 소송을 해서 점유자가 승소를 했다면, 소유권취득시점은 언제가 되는 것일까?

    소유권 취득시점은 점유를 개시한 때로 소급한다.

    즉 민법 제247조 제1항은 “전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.”고 규정하고 있기 때문이다.

    그렇다면, 소유자가 제3자에게 근저당권을 설정해 주었고, 그 근저당권이 살아 있을 경우에도, 점유시효취득자의 소급효로 인하여 그 근저당권은 효력을 잃게 되는가?

    원칙적으로 그렇게 보기 힘들다. 점유취득시효의 소급효는 연속된 사실관계를 그대로 권리관계로 인정함으로써 사회적 안정을 꾀하려는 취득시효의 취지에서 나온 것일 뿐이고, 제3자의 권리를 배제하기 위한 것으로 보기는 어렵기 때문이다.

    토지소유자를 “갑”이라고 하고, 20년 이상 토지점유자를 “을”이라 하자.

    을이 갑을 상대로 토지에 대한 점유취득시효를 원인으로 소송을 제기하여 승소하였는데, 시효기간 중에 갑으로부터 근저당권을 이미 설정 받아 둔 “A”가 있었던 경우, A의 근저당권은 그대로 유효하다는 것이다(대법원 2005다75910 판결).

    따라서, 토지에 대한 시효취득자 을은 근저당권 말소를 위하여 A에게 근저당권의 피담보채무를 변제하였다고 하더라도, 갑에게 구상권을 행사하거나 부당이득반환청구를 하기 어렵다.

    그렇다면, 을이 갑을 상대로 토지에 대한 취득시효를 전제로 소송을 제기하고 있는데, 그 와중에 갑이 A에게 돈을 빌리면서 근저당권을 설정해 주었다면 어떻게 될까(비용 내지 구체적 사정 등의 문제로 처분금지가처분을 하지 않은 상황을 전제)?

    이러한 경우라면, 구체적 사정에 따라, 을이 취득시효소송 승소 후 갑에게 근저당권 피담보채무 상당액의 불법행위책임을 물을 수 있을 것으로 해석된다. 대법원은 소유명의자가 취득시효완성 사실을 알면서도 제3자에게 소유명의를 넘긴 경우 불법행위책임을 인정한 사실이 있기 때문이다(대법원 88다카8217 판결).

    2017. 8. 16. 이승주변호사

     


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