글쓴이 : 임채웅
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    쟁송절차에 관한 한 소견

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    1. 문제의 제기 – 참고판결

    부산가정법원 2017. 5. 12. 선고 2016드단211947 판결은, 원고가 허무인을 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기한데 대하여, 친족법 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항에 대하여는 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘이 법’) 제107조에 의하여 확정판결에 의하여만 정정신청을 할 수 있는 것이지만, 가사소송법 제2조에 의하여 판결을 받을 수 없는 경우에는 이 법 제104조에 따라 법원의 허가를 얻어 정정을 신청할 수 있다고 판단하고, 따라서 원고의 청구는 부적법하다는 이유로 각하하였다.

    2. 심리경과에 대한 추론

    위 판결을 보고, 실제 심리는 과연 어떻게 이루어졌을까 생각해본다. 가령 재판부가 해당 절차에가 정정신청에 의하여 하여야 할 것으로 확신을 갖고 있었다면, 아마도 당사자(또는 변호사)에게 정정절차를 통해서 이의를 제기하라고 권하였을 것이다. 일반론으로 적자면, 재판부에서 그렇게 권하는데 그렇지 않다, 이 절차에서 다루어져야 한다라고 고집하는 당사자가 있기 어렵다. 당사자나 변호사는 자신이 제기하는 문제에 대한 해결을 바라는 것이 그것이 반드시 특정 절차를 통하여야 한다고 고집하는 경우는 매우 드물기 때문이다.
    실제 심리과정에 참여한 것이 아니라서 정확한 사정은 모르지만, 아마도 이 사건에서 법원이 정정절차를 이용할 것을 권하였으나 당사자가 고집한 끝에 위와 같은 각하판결이 선고되었다기 보다는, 재판부도 높은 정도의 확신이 없었으므로 심리를 계속하였다가 최종적으로는 위와 같은 결론을 내렸을 것이다.

    3. 본인의 주장

    이 점과 관련하여 본인의 생각은, 어떤 문제의 해결을 위하여 어느 절차에 따라야 하는가를 왜 당사자나 일선 법원이 고민하여야 하며, 그 결과에 따른 부담을 당사자가 져야하는가 하는 것이다.
    예를 들어 확인의 소에서의 확인이익이라든가, 행정소송에서 행정행위에 해당되는가 여부도 비슷한 맥락에서 볼 수도 있으나, 그렇지만 이러한 문제들은 그에 해당되는가 되지 않는가에 따라 법적 형식을 갖춘 이의제기가 가능한가 그렇지 않은가의 문제이므로 심리의 주제가 될 수 있고 재판부도 고민할 수 있다고 본다.
    그러나 어떤 문제에 대해 구제방법이 있기는 한데 A라는 절차를 따를 것인가, B라는 절차를 따를 것인가 하는 점은 제도, 즉, 입법에 의하여 해결될 수도 있었으나 모든 점에 대해 일일이 정해둘 수 없으므로 해설에 의하여 정하여야 할 점이 남겨져있을 뿐인 것이다. 이러한 점이 핵심적 심리대상이 되어야 할 이유가 없다.
    구체적인 방안으로는, 대법원에 이 점을 다룰 위원회 같은 것을 두어 결정하게 하고, 그 결과에 대해 이의가 있는 사람만 그 점에 대해 다투게 하면 되지 않을까 싶다.
    어떤 쟁점에 대해 어느 절차를 따르는 것이 옳은가 하는 문제이므로, 그 결정이 어느 한 쪽에게 유리하게 하거나 불리하게 하는 것도 아니다. 일종의 제도의 문제에 대해 당사자에게 그로 인한 판단부담을 미루는 것은 타당하지 않다는 것이 본인의 생각이다.


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