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탄핵심판의 재판부구성과 재심사유

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아니올시다 (2)

탄핵심판의 재판부구성과 재심사유

 

-헌법재판소 2017.3.10.결정 2016헌나1 사건-

 

1. 대통령 탄핵심판에서의 본안전 항변

대통령에 대한 탄핵심판사건에서 피청구인은 본안전 항변으로 “현재 헌법재판관 1인이 결원된 상태여서 헌법재판소법 제23조에 따라 사건을 심리할 수는 있지만 8인의 재판관만으로는 탄핵심판 여부에 대한 결정을 할 수 없다”고 주장했다. 그러나 헌법재판소는 2017. 3. 10.에 8인의 재판관만으로 탄핵결정을 했다. 헌법재판은 단심제(單審制)이기 때문에 헌법재판소의 결정은 선고와 동시에 확정되므로 항소 할 수는 없지만 재심사유가 있을 경우 재심은 할 수 있는가라는 문제가 있다.

 

2. 헌법재판소의 탄핵심판 재심 가부

헌법재판소의 재판절차에 관하여 헌법재판소법 제40조(준용규정)는 제1항에서 “이법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용한다.”고 했다. 형사소송법 제420조(재심이유)는 “재심은 다음 각호의 1에 해당하는 이유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다.”고 했으므로 법에 정한 재심이유가 있으면 탄핵심판에 대하여도 재심을 청구할 수 있는 것이다.

 

3. 8인의 재판부 구성 문제 재심사유인가

가. 민사소송법 제451조(재심사유)제1항은 “다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다.”는 규정인데 제1호는 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때이다. 따라서 탄핵심판에서 민사소송법을 준용한다면 “법률에 따라 재판부를 구성하지 아니한 때”는 재심사유가 되지만, 형사소송법에는 재심사유로 그러한 규정이 없다. 그렇다면 탄핵심판에서는 재판부의 구성이 ‘법률에 따라’구성되지 않더라도 무방하다고 할 것인가. 필자는 그렇지 않다고 본다. 탄핵심판에서도 ‘법률에 따라 재판부를 구성하지 아니한 때’는 민사소송법이 준용돼 재심사유가 된다고 본다.

 

나. 왜냐하면 헌법재판소법 제40조는 제2항에서 “제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령이 민사소송에 관한 법령에 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.”고 규정했다. 이 제2항의 의미는 다음과 같이 해석되기 때문이다. 형사소송에 관한 법령이 민사소송에 관한 법령에 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다는 말은 저촉되지 않을 때에는 민사소송에 관한 법령을 준용한다는 말이 된다. 이는 ‘특별심판절차’인 탄핵심판에 있어서는 준용되는 절차법으로서 민사소송법은 일반법이고 형사소송법은 특별법에 해당되는 것으로 한 것이므로(상대적 개념), “탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용한다.”고한 의미는 ‘특별법우선의 원칙에 따라 형사소송법을 우선적용 한다고 한 것으로 해석되기 때문이다.

 

4. ‘8인의 재판관’ 법률에 따른 재판부인가

민사소송법 제451조 제1항에서 규정한 재심사유 제1호는 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때 이다. 여기에서 판결법원이란 자연인인 판사 또는 재판관이 아니고, 판사 또는 재판관으로 구성되는 기관을 의미한다. 물은 H2.O. 즉 수소 2개와 산소 1개인 원소 3개로 구성되는 원소와는 구별되는 분자인 것이 물이라는 물질이다. 판결을 선고하는 주체는 자연인인 판사나 재판관이 아니고 판결법원이다.

헌법재판의 경우 “헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장한다.”(헌법재판소법 제6조 제1항)이므로, 재판관 전원으로 구성되는 재판부가 판결법원인 기관에 해당한다. 그러므로 탄핵심판을 하는 주체는 자연인인 재판관이 아니고 9인의 재판관으로 구성되는 재판부인 것이다. 그리고 9인의 재판관은 대통령이 임명하는데 이 경우 ‘삼권분립’의 이념에 따라 재판관 중 3명은 국회에서 선출하는 사람을, 3명은 대법원장이 지명하는 사람을 임명한다. 이를 물인 H2.O.에 비유하면, 9인의 재판부는 예컨대 X3.Y3.Z3. 라는 식으로 세 종류의 원소인 합계 9개의 원자로 구성되는 원자와는 구별되는 물질인 분자에 해당되는 것이 재판관 전원으로 구성되는 재판부라고 이해해야 한다. 세 종류의 원소 합계 9개 중 한 개라도 없으면 새로운 물질인 분자는 생성되지 않는 것이다. 이와 같이 재판부구성이 안 된 상태에서 한 재판은 재심사유인 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당한다.

 

5. 8인 재판관에 의한 탄핵심판 결정 가부

가. 2016헌나1 대통령탄핵사건에서 8인의 재판관은 2017. 3. 10.에 이르러 8인의 재판관이름으로 심판결정을 선고했는데 그 이유에서

“헌법 제111조 제2항과 제3항은 대통령이 임명하는 3인, 국회가 선출하는 3인, 대법원장이 지명하는 3인 등 모두 9인의 재판관으로 헌법재판소를 구성한다고 규정하고 있다. 이와 같이 입법ㆍ사법ㆍ행정 3부가 동등하게 참여하는 헌법재판소의 구성방식에 비추어 볼 때, 헌법재판은 9인의 재판관으로 구성된 재판부에 의하여 이루어지는 것이 원칙임은 분명하다.”고 한 후, “그러나 헌법과 헌법재판소법은 재판관 중 결원이 발생한 경우에도 7명 이상의 재판관이 출석하면 사건을 심리하고 결정할 수 있음을 분명히 하고 있다.”고 했다.

 

나. 그러나 ‘7명 이상의 재판관이 출석하면 사건을 심리하는 경우’란 “재판관 중 결원이 발생한 경우”를 대처하기 위한 것이 아니다. “재판관의 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우에는 임기만료일 또는 정년도래일 까지 후임자를 임명하여야 한다.”(헌재법 제6조 제3항)는 규정은 훈시규정이 아니고 강행 규정이다. 그러므로 재판관의 임기만료나 정년퇴직으로 재판관의 결원이 발생하는 경우는 없다. 예외로 “임기 중 재판관이 결원된 경우에는 결원된 날부터 30일 이내에 후임자를 임명하여야 한다.”(헌재법 제6조 제4항)는 규정으로 보면 재판관이 결원인 경우란 극히 예외적으로 30일 이내일 것이다.

더욱 “7명 이상의 재판관이 출석하면 사건을심리한다.”는 규정은 있으나(헌재법 제23조 제1항) “사건을 결정할 수 있음을 분명히 한 규정은 없다. “사건을 심리 한다”는 의미는 합의제기관인 재판부가 효과의사인 심판결정주문을 결정하기까지의 전 단계에서 증인신문이나 기타 증거조사 등 심리화동을 한다는 의미이다. 이는 수명법관이 압수수색 및 증거조사 등 일정한 심리행위를 하는 경우와 그 맥이 같은 것이라고 이해해야 한다. 따라서 재판관 7명만으로도 재판부를 구성할 수 있고 그리하여 재판부의 효과위사(결정 주문)를 결정하고 이를 대외에 표시(결정 선고)할 수 있는 것은 아니다. 효과의사를 결정하고 기관 외부에 대한 의사표시를 하는 주체는 원자 아니고 분자인 권리능력이 있는 9인의 재판부가 하는 것이다. 일부 재판관 결원으로 9인의 재판부가 구성되지 않더라도 7인 이상이면 재판관의 이름으로도 할 수 있는 것은 아니다.

헌재법 제23조 제1항의 문언은 “사건을 심리한다.”인데 이는 “재판관 7명 이상의 출석으로”이다. 동 제2항은 “사건에 관한 결정을 한다.”인데 이때는 “종국심리(終局審理)에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로”이다. 즉 사건을 심리하는 주체와 결정하는 주체는 같지 않다. 제2항에서 “종국심리에 관여한 재판관”이란 단순이 ‘초심 또는 중간심리에 관여한 재판관’이 아니라는 의미 보다 제1항에서 “사건을 심리한다.”고 한 ‘7명 이상의 재판관’과는 다르다는 의미가 된다. 즉 ‘사건에 관한 결정은 ‘7명 이상의 재판관 과반수의 찬성으로’가 아니라 ‘재판부를 구성하는 재판관(9인)의 과반수의 찬성으로’ 라는 의미이다.

 

6. 대통령 권한대행자의 권한의 범위

8인의 재판관은 “대통령 권한대행이 헌법재판소장을 임명할 수 없다는 견해를 따르면 헌법재판소장의 임기 만료로 발생한 현재의 재판관 공석 상태를 종결하고 9인재판부를 완성할 수 있는 방법도 없다.”고 했다. 일반적으로 어떤 기관의 장이 그 직무를 수행할 수 없게 된 경우라도, 궐위되어 공석인 경우가 아니면 그 직무대행자는 잠정적인 현상유지를 위한 상무(常務)에 속하는 직무만을 수행하고 새로운 인사(人事)를 하는 등 적극적인 권한행사를 하는 것은 바람직하지 않다고 한다. 그러므로 헌재소장은 재판부의 구성원이 아닐 뿐 아니라 다른 재판관이 소장의 직무를 대행하는 것이므로 권한대행자인 국무총리가 굳이 헌재소장의 후임자를 임명할 필요는 없다고 할 것이다.

그러나 재판관의 경우는 다르다. “재판관의 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우에는 임기만료일 또는 정년도래일 까지 후임자를 임명하여야 한다.”(헌재법 제6조 제3항)는 규정은 훈시규정이 아니고 강행 규정이므로, 대통령 권한대행자가 2017. 1. 31. 까지도 박한철재판관의 후임을 임명하지 않는 것은 법을 위배한 것이다. “헌법재판소장의 임기 만료로 발생한 현재의 재판관 공석 상태를 종결하고 9인재판부를 완성할 수 있는 방법도 없다.”고 하는 말은 이해할 수 없는 논리이다.

 

7. 끝으로

“9인재판부를 완성할 수 있는 방법도 없어, 8인의 재판관으로 재판부가 구성되더라도 탄핵심판을 심리하고 결정하는데 헌법과 법률상 아무런 문제가 없다.”고 하는 8인의 재판관의 논리에는 찬동하기 어렵다.

9인의 재판관 전원으로 구성되는 재판부 아닌 8인의 재판관이 한 이사건 탄핵심판은 재심사유인 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당하기 때문이다.

국회는 2016. 12. 9.에 대통령에 대한 탄핵소추를 했고, 박한철 헌법재판관의 임기 만료일은 2017. 1. 31.인데 그때까지 대통령권한대행자가 후임자를 임명하지 않은 것은 법(헌법재판소법법 제6조 제3항)을 위배한 것이다. 문재인 대통령은 조속히 결원된 재판관을 임명해 9인의 재판부를 완성하고, 헌법 제111조 제4항에 따라 그 9인의 재판관 중 한명을 헌법재판소장으로 임명해야할 것이다.


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