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헌법재판소는 9인의 재판관으로 구성한다

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아니올시다 (2)

헌법재판소는 9인의 재판관으로 구성한다

-헌법 제111조와 헌법재판소법 제6조-

 

1. 우리나라는 지금 박근혜 대통령이 국회에서 탄핵소추되어 대통령의 권한행사가 정지되어 있다. 따라서 헌법 제71조에 따라 황교안 국무총리가 대통령의 직무를 대행하고 있다. 그런데 권한대행자의 권한의 범위 또는 그 한계에 관해서는 이견이 없지 않다. 헌법재판소장을 역임한 박한철 전 헌법재판관이 지난 1월 31일에 임기만료로 퇴임함에 따라 그 후임 재판관을 임명해야할 터인데 이를 황교안 권한대행자가 임명할 수 있느냐 또는 임명하는 것이 적절한 것이냐 라는 문제이다.

일반적으로 어떤 기관의 기관장이 그 직무를 수행할 수 없게 된 경우라도, 궐위되어 공석인 경우가 아니면 그 직무대행자는 잠정적인 현상유지를 위한 상무(常務)에 속하는 직무만을 수행하고 새로운 인사(人事)를 하는 등 적극적인 권한행사를 할 수 있는 것은 아니라고 보기 때문이다.

다수의 의견이 황교안 국무총리가 대통령 권한대행자로서 후임 헌법재판관을 임명할 수 있다고 하지만 필자의 생각은 조금 다르다. 황교안 권한대행자가 지난 1월 31일까지도 박한철 재판관의 후임 재판관을 임명하지 않은 것은 의무적으로 수행해야할 직무를 유기한 것이라고 보기 때문이다. 즉 후임재판관을 임명할 수 있다고 하기보다 직무상 임명해야할 의무가 있다는 말이다. 헌재법 제6조 제3항은 “재판관의 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우에는 임기만료일 또는 정년도래일까지 후임자를 임명하여야 한다.”는 규정이다. 이는 강행규정이라고 본다. 무릇 법조항의 문언 중 ‘-언제까지 하여야한다-’라는 문언이 때로는 훈시규정일 수도 있지만 위 헌재법 제6조 제3항에서의 시한에 관한 규정은 이를 훈시규정이라고 치부할 것이 아니라고 본다.

 

2. 헌재법 제22조(재판부)제1항은 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장한다.”이고, 헌재법 제23조(심판정족수)제1항은 “재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.”는 규정이다.

위의 두 법조항의 의미내용을 규명하기 위해 이른바 ‘법의 해석’을 함에 있어서는, 먼저 그 문언의 문리(文理)에 충실해야하지만(문리해석), 제도의 본질과 기관구성의 원리를 감안하고 입법자의 의사도 존중해 형식논리적 방법의 한계를 넘어 목적론적으로 그 의미내용을 규명해야할 것이다.

“헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장한다.”는 규정은 “헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하는 합의제기관이라는 헌법 제111조 제2항의 규정과 관련해 볼 때, 헌법재판소는 9인의 재판관 중 한 두 명의 재판관이 궐위(闕位)되어 재판관이 8인 또는 7인이 되면 그 인원만으로도 재판부를 구성해 심판을 관장할 수 있다는 취지는 아니고, 그것은 9인의 재판관 중 7인 이상의 출석으로도 사건을 심리할 수 있다는 의미일 뿐이라고 본다.

 

3. “헌법재판소장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 다른 재판관이 헌법재판소규칙으로 정하는 순서에 따라 그 권한을 대행”(헌재법 제12조 제4항)하지만, 재판관의 경우는 누구도 그 권한을 대행할 수 없으므로,  헌재법 제6조 제3항에서 “재판관의 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우에는 임기만료일 또는 정년도래일 까지 후임자를 임명하여야 한다.”이고, 동 제4항에서는 “임기 중 재판관이 결원된 경우에는 결원된 날부터 30일 이내에 후임자를 임명하여야 한다.”고 규정한 것이다.

헌법 제111조 제2항은 “헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.”고 했는데, 이는 헌법재판소가 국가기관으로서 중앙선거관리위원회의 경우와 같이 단독제기관이 아니고 합의제기관이라는 규정이다. 그런데 재판관이 법관의 자격을 가진 유자격자이기만하면 대통령이 9인 전원을 임의로 임명할 수 있는 것이 아니다. 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자, 3인은대법원장이 지명하는 자를 임명하는 것이다. 이러한 삼권분립의 이념으로 볼 때 예컨대 국회서 선출해 재판관으로 임명된 재판관 3인 중 2인이 궐위되더라도 나머지 재판관이 7인 이상이므로 재판부를 구성할 수 있다고 하는 것은 입법자의 의사가 아닐 것이다.

 

4. 다음 금년 3월 13일에는 이정미 재판관이 또 임기만료로 퇴임함으로 그 이후는 7인의 재판관으로 재판부가 구성된다고 한다. 그러나 이는 아무리 보아도 이해할 수 없는 일이다. 헌재법 제6조(재판관의 임명)에 규정된 재판관임명절차에 따라 3월 13일 이전에 후임자를 임명하면 7인의 재판관으로 재판부가 구성되는 사태는 없을것이 아닌가.  아니 이정미 재판관의 임기만료일 이전에  그 후임자를 임명해야하는 것은 지명권자나 임명권자의 직무상 의무사항이다. 앞에서 박한철 재판관의 임기만료일인 지난 1월 31일까지에 후임재판관을 임명하지 않은 것은 황교안 직무대행자가 그 직무를 유기한 것이라고 보는바와 같이, 이정미 재판관의 후임재판관도 3월 13일까지 임명되지 못한다면 이는 대법원장이 그 직무를 유기하는 것이 될 것이다. 재판관은 국회의 인사청문을 거쳐 임명하는 것이고 이정미 재판관의 후임재판관은 대법원장이 지명하는 몫이므로 대법원장은 국회에 요청해 인사청문을 거치고 지명해  후임재판관이 임명될 수 있도록 해야 할 직무상의 의무가 있기 때문이다.


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