글쓴이 : 김정범
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    유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 불허되는가

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    유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 불허되는가

    -대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결-

     

    김정범 변호사(법무법인 민우, 한양대 법학전문대학원 겸임교수)

     

    1. 사실관계 및 전개과정

    남편인 원고 갑은 아내 을(피고)과 1976. 결혼하여 3명의 성년 자녀를 두고 있다. 한편 갑은 1998. 경부터 소외 병과 사실혼 관계를 유지하면서 살아오다가 병과의 사이에 딸 정을 낳았다. 정은 현재 미성년 상태이고 갑은 2000. 1.경 갑과 살던 집에서 나와 병과 15년 동안 동거하고 있다. 갑은 을을 상대로 혼인관계가 파탄되어 더 이상 회복할 수 없을 정도에 이르렀다는 이유로 이혼을 구하는 소를 제기하였다. 1심법원과 원심(2심) 법원은 갑이 혼인파탄에 주된 책임이 있는 유책배우자라는 이유로 갑의 이혼청구를 기각하였다. 이에 대하여 갑은 대법원에 원심판결의 파기를 구하는 상고를 제기하였다. 대법원은 2015. 6. 26. 공개변론을 통하여 재판상 이혼에 있어서 그동안 유지되어 왔던 유책주의를 따를 것인지, 아니면 대법원 판례를 변경하여 파탄주의를 받아들일 것인지에 대하여 심도 있는 논의를 한 후 2015. 9. 14. 갑의 상고를 기각하면서 대법원 판례를 그대로 유지하였다. 대법원의 기본적인 논지는‘혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이고, 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다’는 것이다.

     

    2. 대법원 판결의 주된 이유와 반대의견

    그동안 우리 대법원은 “혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 것(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004므1033 판결)”이라는 태도를 유지해 왔다. 이런 전제에서 대법원은 종래 해석을 바꾸려면 이혼에 관련된 전체적인 법체계와 현 시점에서 종래 판례의 배경이 된 사회적․경제적 상황에 의미 있는 변화가 생겼는지 등에 관한 검토가 필요하다면서 우리 이혼법제는 유책배우자도 협의이혼이 가능하고, 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크며, 중혼에 대한 형사제재가 없는 상황에서 곧바로 파탄주의를 도입할 경우 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 되는 위험이 있고, 우리 사회가 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡하여 종래의 대법원 판례의 원칙을 유지하면서, 다만 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼내지 축출이혼의 염려가 없는 경우, 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용된다면서 상고인의 상고를 기각하였다. 이에 대하여 반대의견은, 실질적인 이혼상태에 있는 부부공동생활관계에 대해 이혼을 인정함으로써 법률관계를 확인․정리하여주는 것이 합리적이고, 혼인생활이 회복할 수 없을 정도의 파탄상태에 이르러 혼인의 실체가 소멸한 이상, 귀책사유는 혼인해소를 결정짓는 판단기준이 되지 못하며, 귀책사유에 대해서는 이혼에 따른 배상책임 및 재산분할 등에 충분히 반영함으로써 상응한 책임을 물어 상대방 배우자를 보호할 수 있음을 이유로 유책배우자의 이혼청구도 허용된다면서 상고인의 상고를 받아들여 사건을 파기환송하여야 한다는 의견을 제시하였다. 결국 대상판결은 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이고, 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다는 것이다.

     

    3. 대상판결에 대한 평가

    가. 유책주의(有責主義)와 파탄주의(破綻主義)의 기본적인 입장

    우선적으로 재판상 이혼에 있어서 파탄주의와 유책주의에 대해서 살펴보면, 파탄주의는 부부 일방에게 혼인파탄의 책임이 있는지의 여부를 묻지 않고 사실상 혼인관계가 해소되어 혼인의 본래 목적을 달성하지 못하는 경우에는 이혼을 허용해야 한다는 입장이다. 그러므로 유책배우자라 하더라도 이혼청구가 가능하고 이혼을 허용할 것인지의 여부는 혼인관계가 파탄되어 더 이상 회복가능성이 없느냐의 객관적인 상태만 살펴야 한다는 것이다. 이에 대하여 유책주의는 배우자 일방이 법에서 정하고 있는 동거․부양․정조 의무 등에 위반되는 행위를 하는 경우에 한해서 상대방만이 재판상이혼을 청구할 수 있으며 유책배우자에게는 이혼청구를 허용할 수 없다는 입장이다. 따라서 이혼원인을 엄격하게 제한해서 해석함으로써 가능한 혼인관계를 유지하고 혼인관계의 파탄원인을 제공한 자에게는 이혼을 허용하지 않음으로써 축출이혼 등의 위험을 방지함으로써 상대배우자를 보호하려는 입장이다.

     

    나. 대상판결과 종래 대법원 판례의 비교

    지금까지의 대법원 판례는 기본적으로 유책배우자의 이혼청구를 불허하고 예외적으로 상대방 배우자가 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 허용한다는 입장이다. 대상판결의 경우에는 결론에 있어서는 기존 대법원 판례를 그대로 따르고 있으나 전원합의체 판결을 통해서 찬반의견이 팽팽하게(7:6) 맞서고 있다는 점, 대법원 판례를 변경하기 위해서는 종래 판례의 배경이 되었던 사회적․경제적인 상황에서 의미 있는 변화가 생겼는지의 여부를 판단해야 한다는 전제에서 유책주의를 그대로 유지해야 할 이유를 하나하나 설시하면서 사회․경제적으로 판례를 변경할 정도의 의미 있는 변경이 없다고 설시하는 점, 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용하는 사유로, 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀하게 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우를 추가하였다는 점에서 차이를 보인다.

     

    다. 대상판결의 평가

    (1)우선 우리 민법 제840조에서는 재판상 이혼사유로 6가지를 규정하면서 1호부터 5호까지는 일정한 유책성을 전제로 한다. 그러나 6호의 경우에는‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라고만 규정함으로써 유책성을 전제로 하지 않고 있다. 따라서 법률의 규정태도로 봐서 1호부터 5호는 부부일방에 혼인을 계속할 의사가 있더라도 유책성이 있는 경우에는 재판을 통해서 이혼을 허용하려는 것이다. 반면에 6호의 경우에는 유책성이 없더라도 혼인의 계속성이 인정되기 어려운 객관적인 사정이 있는 경우에는 이혼을 허용하려는 취지로 봐야 한다. 혼인은 공동생활을 목적으로 하는 남녀의 결합으로 동거의무, 부양의무, 협조의무, 정조의무를 부담하는 관계이다. 그러나 부부가 오랫동안 별거 등으로 인하여 혼인관계가 객관적으로 파탄된 경우에는 혼인의 기본적인 목적을 달성할 수 없게 된다. 이런 경우에까지 강제적으로 혼인상태를 유지하도록 하려는 것은 헌법에서 규정하고 있는 인간의 존엄과 행복추구권을 침해하는 것은 물론 제36조 제1항에서 규정하고 있는‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다’는 취지에도 반하게 된다.

     

    (2)대상판결은 스스로 혼인의 파탄을 야기한 사람이 이를 이유로 이혼을 청구하는 것은 신의성실에 반하는 행위라는 논리를 전제로 한다. 아마도 권리행사가 외관상으로는 적법한 것으로 보이지만, 실질적으로는 권리의 사회성에 반하여 정당한 권리행사라고 할 수 없어 법적 효과를 인정할 수 없다는 권리남용 금지의 원칙과 궤를 같이하는 것으로 보인다. 그러나 신의성실이나 권리남용 금지의 원칙은 재산법에서 주로 문제되는 것이고 고도의 자유로운 의사결정을 필요로 하는 가족법 분야에 있어서도 제한 없이 인정될 수 있는 것은 아니다. 신의성실의 원칙 위반을 이유로 헌법에서 보장하고 있는 기본적인 권리까지 박탈할 수는 없기 때문이다. 더불어서 실질적으로는 혼인이 파탄되었음에도 불구하고 형식적으로만 혼인상태를 유지토록 하는 것이 과연 신의성실의 원칙에 맞는 것인지도 고려해야 한다.

     

    (3)또한 여성의 사회적, 경제적 지위가 남성에 비해 상대적으로 열악한 것이 현실인 만큼 유책인 남성 배우자의 이혼 청구를 불허함으로써 여성 배우자를 보호하고자 한다는 대법원의 취지도 유책은 대부분 남자에게 있다는 과거의 도식을 그대로 전제하는 오류가 있는 것은 물론 상대배우자를 강제적으로 혼인관계에 묶어두어 형식만 혼인상태를 유지하는 것이 여성보호에 도움이 되는지 의문스럽다. 그러므로 형식적으로만 보호되는 듯 한 모양을 취할 것이 아니라 재산분할이나 위자료 청구에 있어서 금액을 현실화함으로써 여성을 보호하는 것이 훨씬 효과적인 방법이다.

     

    (4)우리 법제가 협의이혼을 인정하고 있으므로 유책배우자도 이혼을 허용하는 길이 열려있다는 대상판결은, 경제력이 충분한 유책배우자의 경우에는 상대배우자의 모든 요구조건을 들어주어 이혼하는 것이 허용되지만 그렇지 않는 경우에는 유책 배우자라는 이유만으로 이혼을 허용하지 않음으로써 경제력 유무에 따라서 유책배우자의 이혼여부가 달라지는 불평등을 가져오게 된다. 또한 유책배우자의 경우에는 상대배우자의 어떤 요구라도 들어줘야 한다는 전제에서 지나치게 가혹한 희생을 강요하게 되는 것이다.

     

    (5)파탄주의를 취하고 있는 외국의 입법례는 가혹조항을 두어 파탄주의의 한계를 구체적이고 상세하게 규정하며, 이혼 후 부양제도라든지 보상급부 제도 등 유책배우자에게 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임을 지우는 제도를 마련하고 있는 것이 일반적임에 비하여 우리는 그러한 제도를 두고 있지 않음으로서 유책배우자의 상대방이나 자녀를 보호하는 제도적 장치가 없다는 점을 이유로 든다. 그러나 우리 법제의 경우에도 유책배우자에 대한 위자료, 재산분할, 자녀에 대한 양육비 청구 등을 현실화함으로써 상대배우자 및 자녀의 장래에 대한 보장이 어느 정도 가능하고, 파탄주의를 취하더라도 유책배우자의 이혼청구가 미성년 자녀의 이익을 위하거나 부부관계를 유지하는 것이 꼭 필요한 특별한 사정이 있는 경우까지 무조건적으로 이혼청구를 허용해야 하는 것은 아니다. 따라서 파탄주의 한계를 규정하는 가혹조항이 없더라도 현행법의 해석으로도 얼마든지 해결 가능하다. 또한 해석으로 불충분한 부분이 있을 경우에는 추후 입법을 통해서 보완하는 방식을 취하면 되는 것이다.

     

    (6)대법원은 파탄주의를 허용할 수 없는 이유로 중혼에 대한 형사제재가 없는 상황에서 곧바로 파탄주의를 도입할 경우 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 되는 위험이 있다는 것이다. 그러나 오히려 중혼상태에 있는 유책배우자의 이혼을 허용하지 않을 경우에는 계속적으로 중혼상태를 사실상 방치하는 결과를 초래하게 된다. 유책배우자의 이혼을 허용하지 않는 것이 중혼상태를 해소하는 수단으로 작용할 수는 없기 때문이다. 그러므로 중혼상태를 제거함으로써 중혼을 금지하고 있는 법률의 실효성을 어떻게 확보할 것인가의 문제와 유책배우자에 대한 이혼 허용여부는 사실상 관련성이 없는 것이다.

     

    (7)우리 사회가 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡하기 때문에 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 없다는 것이다. 그러나 위와 같은 대법원의 태도는 유책배우자는 대부분 남성이고 여성 배우자는 상대방으로 보호받아야 할 지위에 있다는 전제에서 가능한 주장이다. 우리 사회의 비약적인 발전으로 인하여 여성의 사회진출이 뚜렷이 늘어나는 추세이고 거꾸로 유책배우자가 여성인 경우도 증가추세임은 분명하다. 더욱이 여성이 유책배우자이고 경제적인 능력이 충분하지 못할 경우에는 상대배우자로부터 이혼을 거부당하면서 형식상 혼인상태를 강요당하는 인격 파탄의 상태가 계속될 수도 있다.

     

    4. 결 론

    혼인관계는 개인의 자유로운 의사를 바탕으로 한다. 개인은 헌법에서 보장하고 있는 인간의 존엄과 행복추구권에 기해서 누구와 혼인관계를 유지할 것인지 여부가 보장되어야 한다. 이미 혼인관계가 사실상 해소되었음에도 불구하고 법에 의해서 혼인관계를 강제할 수는 없다. 또한 해소된 혼인관계가 이혼을 허용하지 않음으로써 정상화되는 것도 아니다. 헌법 제36조 제1항에서 혼인과 가족생활은 개인의 존엄을 기초로 성립되고 유지되어야 한다’고 규정하는 이유다. 그럼에도 불구하고 대법원의 다수의견은 유책배우자라는 이유만으로 이혼을 허용하지 않아서 지나치게 가혹하고, 유책배우자는 대부분 남성이라는 전제에서 여성보호만을 목적으로 하는 것이어서 여성이 유책배우자인 경우를 상정하지 못한 잘못이 있으며, 현행법의 해석으로도 유책배우자의 상대방을 보호하기 위한 위자료, 재산분할, 양육비 등의 현실화 방안이 있음에도 불구하고 그 기능을 도외시한 것이며, 사회․경제적으로 여성은 약자, 남성은 상대방이라는 구조틀 안에서 법률을 해석하고 있어서 양성평등의 원칙에도 반한다. 그렇기 때문에 혼인관계가 파탄되어 사실상의 이혼상태가 오랫동안 유지된 경우에는 유책배우자에게도 이혼청구를 인정하는 것이 바람직하고 세계적인 추세이기도 하다. 다만 유책배우자의 이혼청구를 허용하더라도 상대배우자에게 지나치게 가혹한 결과를 가져오는 경우까지 이혼청구를 허용해야 한다는 것은 아니기 때문에 우리 법이 가혹조항을 두고 있지 않는다는 이유로 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 않는 것은 바람직하지 않다고 생각한다. 


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