글쓴이 : 강해룡
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특별법우선의 원칙

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아니올시다-2-222x300특별법우선의 원칙

-대법원 2014.7.16. 선고 2011다76402 전원합의체 판결-

 

1. 서론

대법원 2014.7.16. 선고 2011다76402 전원합의체 판결에는 대법관 5인의 반대의견이 있다. 대상판결은 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금 부과 외에 민사소송으로 부당이득반환청구소송이 가능한가에 관한 판단이다. 당시 반대의견을 낸 대법관이 퇴임을 앞두고 법률신문과의 인터뷰(2015.9.7.일자 법조라운지 B-2면)에서 후일담으로 이야기한 내용이 이채롭다. 그는  “국가가 변상금을 부과하는 것 외에 별도의 민사소송을 제기하는 것은 불가능하다. 출입이 쉽고 공연 보기도 좋은 특별관람석입장권(변상금 부과)을 제공했으면 충분하지 굳이 이에 더해 불편한 일반관람석입장권(민사소송)까지 추가로 제공하는 것은 권리의 과잉”이라며 “반대의견을 정성스럽게 썼어요. 다수의견으로 채택됐으면 했지만 다섯 분을 설득하는 것에 그쳐서 참 아쉽습니다.”라고 했다.

 

2. 대상판결(2011다76402)의 판결요지

[다수의견]

“(가) 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금 부과는 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이고, 그 부과처분에 의한 변상금 징수권은 공법상의 권리인 반면, 민사상 부당이득반환청구권은 국유재산의 소유자로서 가지는 사법상의 채권이다. 또한 변상금은 부당이득 산정의 기초가 되는 대부료나 사용료의 120%에 상당하는 금액으로서 부당이득금과 액수가 다르고, 이와 같이 할증된 금액의 변상금을 부과·징수하는 목적은 국유재산의 사용·수익으로 인한 이익의 환수를 넘어 국유재산의 효율적인 보존·관리라는 공익을 실현하는 데 있다. 그리고 대부 또는 사용·수익허가 없이 국유재산을 점유하거나 사용·수익하였지만 변상금 부과처분은 할 수 없는 때에도 민사상 부당이득반환청구권은 성립하는 경우가 있으므로, 변상금 부과·징수의 요건과 민사상 부당이득반환청구권의 성립 요건이 일치하는 것도 아니다. 이처럼 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제1항, 제4항, 제5항에 의한 변상금 부과·징수권은 민사상 부당이득반환청구권과 법적 성질을 달리하므로, 국가는 무단점유자를 상대로 변상금 부과·징수권의 행사와 별도로 국유재산의 소유자로서 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있다.”

 

[반대의견]

“(가) 행정주체가 효율적으로 권리를 행사·확보할 수 있도록 관련 법령에서 간이하고 경제적인 권리구제절차를 특별히 마련해 놓고 있는 경우에는, 행정주체로서는 그러한 절차에 의해서만 권리를 실현할 수 있고 그와 별도로 민사소송의 방법으로 권리를 행사하거나 권리의 만족을 구하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다.

특히 국유재산 중 잡종재산에 관한 법률관계는 사경제주체로서 국가를 거래 당사자로 하는 것이어서 사법의 적용을 받음이 원칙임에도, 구 국유재산법 제51조는 잡종재산의 무단점유자에 대해서까지 대부료의 120%에 상당하는 중한 변상금을 부과하고, 국세징수법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 이를 강제징수 할 수 있도록 함으로써 특별한 공법적 규율을 하고 있다. 나아가 구 국유재산법 제51조 제1항에 의하여 국유재산의 무단점유자에게 변상금을 부과하는 것은 행정주체의 재량이 허용되지 않는 기속행위로서, 행정주체의 선택에 의하여 부과 여부가 결정될 수 있는 성질의 것도 아니다.

따라서 국유재산의 무단점유와 관련하여 구 국유재산법 제51조에 의한 변상금 부과·징수가 가능한 경우에는 변상금 부과·징수의 방법에 의해서만 국유재산의 무단점유·사용으로 인한 이익을 환수할 수 있으며, 그와 별도로 민사소송의 방법으로 부당이득반환청구를 하는 것을 허용하여서는 아니 된다.”

 

3. 부당이득금과 변상금

대상판결의 다수의견이 “국가는 무단점유자를 상대로 변상금 부과·징수권의 행사와 별도로 국유재산의 소유자로서 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있다.”라고 한 ‘별도로 할 수 있다’라는 의미가 일반적으로 ‘범법자에 대하여 형벌권 행사와 별도로 민사상 손해배상청구도 할 수 있다’는 식으로 두 가지를 다 할 수 있다는 의미는 아닐 것이다. 두 가지 다 할 수 있다면 국가는 국유재산을 무단으로 점유사용한 자로 부터 국유재산의 사용료나 대부료의 220%에 상당하는 금액을 징수하는 것이 되는데 이는 형평성으로 보더라도 부당하기 때문이다.

대상판결은 대법원 1992. 4. 14, 선고, 91다42197 판결을 참조했는데 그 판결의 ‘판결요지’는 “국가가 민법상의 부당이득금 반환청구를 하는 경우 국유재산법 제51조 제1항이 적용되지 않는다.”라고 했는데 이는 위의 두 가지 즉 변상금부과와 민법상의 부당이득금 반환청구 중 하나만 할 수 있다는 의미라고 할 것이다. 그 판결의 판결요지는 다음과 같다.

“국유재산법 제51조 제1항에 의한 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금부과는 대부나 사용, 수익허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌 적 의미에서 국가측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수토록 하고 있으며 그 체납 시에는 국세징수법에 의하여 강제징수토록 하고 있는 점 등에 비추어 보면 그 부과처분은 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 것으로서 행정처분이라고 보아야 하고, 그 부과처분에 의한 변상금징수권은 공법상의 권리로서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리하므로 국유재산의 무단점유자에 대하여 국가가 민법상의 부당이득금 반환청구를 하는 경우

국유재산법 제51조 제1항이 적용되지 않는다.”

 

4. 부당이득과 불법행위

부당이득반환은 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”(민법 제741조)이고, 불법행위로 인한 손해배상은 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”(민법 제750조)이다.

현 국유재산법은 제72조(변상금의 진수)에서 “① 중앙관서의 장 등은 무단점유자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다.”라고 했는데, 구 국유재산법 제51조의 규정(변상금의 징수)은 “①이 법 또는 다른 법률에 의하여 국유재산의 대부 또는 사용·수익 허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다.”라고 했다.

국유재산을 무단으로 점유사용 하는 행위를 권원 없이 타인의 재산을 점유한 것이므로 ‘위법하다’고 보면 불법행위로 인한 손해배상을 해야 하고, 원인 없이 타인의 재산으로 이득을 얻은 것이므로 ‘부당하다’고 보면 부당이득이 되므로 그 이득금을 반환해야한다는 것이 된다. 둘 다 ‘타인에게 손해를 가한 자의 책임이라는 동일한 관계에 적용되는 법리이다. 같은 이치로 국유재산을 무단점유한 자에 대하여 변상금을 부과하는 것과 부당이득 반환청구를 하는 것 역시 동일한 관계에 적용되는 두 가지법리이다.

 

5. 특별법우선의 원칙

‘특별법 우선의 원칙’이란 동일한 관계에 적용될 법으로서 일반법과 특별법이 경합하는 경우에는 일반법은 특별법에 보충적으로 적용될 뿐이며, 특별법이 우선 적용된다는 원칙을 말한다. 이처럼 양자를 구별하는 실익은 법의 효력과 적용의 순서를 명확히 하는 데 있는바, 특별법은 일반법에 우선하며, 상법 제1조의 규정처럼 특별법에 규정이 없는 경우에 한하여 일반법이 적용되는 것이다.

국유재산을 권원 없이 무단으로 점유 사용해 이익을 얻은 사안인 경우 국가가 부당이득반환청구를 할 수 있는 민법의 규정은 ‘일반법’이고, 국가가 변상금을 부과징수 하도록 한 국유재산법의 규정은 ‘특별법’이다. 그러하다면 대법원의 전원합의체 판결인 대상판결의 경우 다수의견은 ‘특별법 우선의 원칙’이라는 법리에 맞지 않는다고 할 것이다.

 


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