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친생부인의 소와 친자관계존부확인소송

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아니올시다-2-222x300친생부인의 소와  친자관계존부확인소송

-대법원 1983.7.12.선고 82므59 전원합의체 판결-

법률신문 제4346호(2015. 8. 27.)

 

1. 문제제기

민법 제844조(부의 친생자의 추정)는 “① 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다. ② 혼인성립의 날로부터 2백일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일 내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정한다.”라는 규정이다.

최근 서울가정법원은 2015. 7. 21. 선고 2014드단310144.친생자관계부존재확인 사건에서, 피고가 본안 전 항변으로 법률상 부부로서 그 혼인기간 중에 포태하여 출산한 자는 민법 제844조에 의해 ‘친생추정’을 받으므로 “친생부인의 소”(민법 제846조 제847조)에 의하지 아니하고 ‘친생자관계부존재확인소송’을 제기할 수는 없다고 주장했다. 법원은 본안 전 항변에 대한 판단을 함에 있어 ‘대법원 1988.5.10.선고 88므85 판결’을 참조해 “동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다고 새겨야 할 것이고,” “부부 사이의 동서의 결여뿐만 아니라 유전자형 배치의 경우에도 친생추정의 효력은 미치지 않는다고 봄이 타당하다고 볼 것이다.”라고 했다. 이는 처가 혼인 중에 포태한 경우라도 친생추정이 되지 않는 경우가 있으므로 이러한 경우는 ‘친생부인의 소’에 의하지 아니하고 ‘친생자관계부존재확인소송’을 제기할 수 있다는 것이 된다.  그런데 앞에서는 이러한 경우 “친생추정의 효력은 미치지 않는다고 봄이 타당하다”고 했으나, 뒤에서는 그러한 경우 “추정의 효력은 번복된다고 보아야 할 것이고, 피고의 친생자추정이 깨어진 이상 원고의 이사건 친생자관계부존재확인의 소는 적법하다.”라고 했다. 그러나 이는 전후의 아귀가 맞지 않는 논리이다. 추정되지 않는다는 것과 추정된 것이 번복되거나 깨진다는 것은 다른 것이기 때문이다.

 

2. 대법원의 종전 판례

위의 대법원 1988.5.10. 선고 88므85 판결에서는 ‘대법원 1983.7.12, 선고, 82므59, 전원합의체 판결’을 참조해 “민법 제844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이지 부부의 한 쪽이 사실상의 이혼으로 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다고 새겨야 할 것이므로”라고 했다.

이 전원합의체 판결에서는 종전판례인 ‘대법원 1968.2.27, 선고, 67므34, 제1부 판결’을 변경했는데, 그 종전판례의 판결요지는 “가. 본조의 친생자추정은 부부가 사실상 이혼하여 별거생활을 하는 중에 자를 포태한 경우에도 적용된다. 나. 법률상 타인의 친생자로 추정되는 자에 대하여서는 그 부로부터 친생부인의 소의 판결이 확정되기 전에는 아무도 인지를 할 수 없다.”라는 것이다.

 

3. 대법원 1983.7.12, 선고, 82므59, 전원합의체 판결의 요지

【판결요지】

“민법 제 844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니하므로 이 사건에 있어서 처가 가출하여 부와 별거한지 약 2년 2개월 후에 자를 출산하였다면 이에는 동조의 추정이 미치지 아니하여 부는 친생부인의 소에 의하지 않고 친자관계부존재확인소송을 제기할 수 있다.”

(반대의견) “민법 제844조는 제846조 이하의 친생부인의 소에 관한 규정과 더불어 혼인 중에 포태한 자를 일률적으로 부의 자로 추정하는 일반원칙을 정하고 부가 이를 부인하는 예외적 경우에는 친생부인의 소에 의하여 사실을 입증하여 이를 번복할 수 있게 하고 있으므로 일반원칙에 어긋난 예외적 경우를 미리 상정하여 위 추정을 제한적으로 해석하는 것은 위 법조의 근본취지에 반하고, 위 제844조 소정의 혼인은 모든 법률혼을 의미하므로 그 추정범위를 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하는 경우로 제한함은 법조의 명문에 반하고, 나아가 친생부인의 소의 제기기간의 제한은 부자관계의 신속한 확정을 위한 것임에도 이를 이유로 오히려 친생추정의 규정을 제한적으로 해석하려고 하는 것은 본말을 전도한 것이다.”

위 전원합의체 판결의 반대의견(대법원판사 4명) 말미는 “종래 무제한설에 입각한 당원의 일관된 견해는 유지되어야하고 이에 터 잡은 원심판시는 정당하다고 하여 다수의견에 동조할 수 없는 뜻을 밝히는 것이다.”라고 했다.

 

4. 형성소송과  확인소송

친생부인의 소는 ‘형성소송’이고 친자관계존부확인소송은 ‘확인소송’이다, 확인소송은 원고가 법원에 대하여 피고에 대한 특정한 권리 또는 법률관계의 존부를 주장하여 그 존부를 확인하는 판결을 구하는 것을 말하는데, 이에는 권리 또는 법률관계의 존재를 주장하는 적극적 확인소송과 그 부존재를 주장하는 소극적 확인소송이 있다. 친자관계존재확인소송은 적극적 확인소송이고, 친자관계부존재확인소송은 소극적 확인소송이다.

형성소송은  원고가 법원에 대하여 피고에 대한 특정내용의 법률관계의 형성을 구할 수 있는 지위가 있음을 주장하여 그 형성을 선고하는 판결을 구하는 것을 말한다. 형성소송은 판결의 설권효력에 의하여 권리 또는 법률관계의 새로운 설정·변경·소멸을 구하는 점에서 그 특색이 있다. 친생부인의  소는 ‘법률관계의 새로운 소멸’ 즉 법률상 친생자로 추정된  친자관계의 소멸을 구하는 형성소송이다. 이러한 법리로 볼 때 형성소송인 친생부인소송을 제기하지 아니하고, “추정한다.”는 명문규정에 불구하고 법률상 추정되는 것이 아니라며 친생자관계인 법률관계가 없다는 확인소송인 친자관개부존재확인소송을 제기할 수는 없다고 할 것이다.

 

5. 법률상의 추정과 사실상의 추정

민법 제844조(부의 친생자의 추정)는 “① 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다. ② 혼인성립의 날로부터 2백일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일 내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정한다.”라는 규정인데 이는 ‘사실상의 추정’이 아니고 ‘법률상의 추정’이다. 사실상의 추정은 반증에 의하여 추정효과가 발생하지 않는 것이고 이에 관한 쟁송은 확인소송이다. 법률상의 추정은 본증에 의하여 그 추정이 번복되는 것이고 이에 관한 쟁송은 형성소송이다. 그리고 친생부인의 소를 제기함에는 제척기간이 규정되어 있다.(민법 제847조) 이러한 법률상의 친생추정 및 친생부인의 소 등에 관한 입법목적은 위 82므59 전원합의체 판결의 반대의견에서 지적 한바와 같이 신분관계인 찬자관계를 신속히 확정하기 위한 것임을 능히 알 수 있는 일이다. 따라서 법률상의 추정을 깨려면 형성소송인 친생부인소송으로 해야 할 것인데, 명문규정에 불구하고 이를 확인소송인 친자관계부존재확인소송으로 할 수 있다고 한다면 민법 제844조 제846조 제847조 등은 그 존재의의가 없어지는 것이다. 그러므로 위 82므59 판례는 이를 다시 검토해야 할 것이라고 본다.


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