글쓴이 : 엄경천
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    ‘양육권’ 개념의 필요성 및 유용성에 관하여

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    1. 문제점

     

    종전 이혼소송 실무상 부부 사이에 미성년 자녀가 있는 경우 친권자를 지정함과 동시에 양육자를 지정해 왔다. 

    또한, 강학상 및 실무상 친권이라는 개념과 별도로 양육권이라는 개념을 사용하기도 한다. 

    이혼소송을 비롯한 가사소송을 수행하거나 법률상담을 하면서 평소 들었던 의문점 중 ‘양육권’ 개념의 필요성 관하여 시험적인 논의를 해 보고자 한다. 

    ‘친권’ 이외에 ‘양육권’이라는 개념이 필요한지와 그 유용성에 대하여 살펴본다. 

     

    2. 이른바 ‘양육권’에 관한 종전의 논의

     

    가. 양육권이라는 개념과 관련하여 종래 실무상 ‘양육권이란 친권의 한 내용으로서 민법 913조 이하에 규정된 보호․교양의 권리의무를 의미한다’고 설명하는 견해가 있다(임종효 판사). 

    나. 또한, ‘현행법상 이혼시 양육권과 친권은 따로 규정되어 있고 또 실제로도 분리될 수 있게 되어 있다.’는 견해도 있다(김유미 교수). 이 견해는 ‘일반적으로 친권은 자녀의 인적인 사항에 관한 부분과 재산적인 사항에 관한 부분으로 나누고 인적인 사항의 본질적인 부분이 양육권이라고 설명한다. 이러한 설명에 따른다면, 양육권과 친권의 분리는 자녀와 함께 거주하며 양육하는 권리와 재산적인 사항에 관한 권리의 분리를 의미한다고 볼 수 있다.’고 설명하고 있다. 

    다. 한편 또 다른 견해에 의하면, ‘판례가 양육권을 인정한다고 하면서 대법원 1985. 2. 26. 선고 84므86 판결을 원용’하기도 한다(이은정 교수). 

    라. 그러나, 대법원 84므86 판결은 1990년 개정 전 민법의 친권 규정과 관련하여 부모가 이혼할 경우 부(父)만이 친권자가 될 수 있는 것을 전제로 한 논리인데, 현재도 대법원이 같은 논지라고 보아야 할지는 의문이다. 다만 대법원이 친권자 지정과 양육자 지정과 관련하여 위 대법원 판결을 정면으로 변경한 것은 없는 것으로 보인다. 

    마. 또 다른 견해는 ‘민법은 부모가 이혼한 경우 친권(민법 909조)과 양육권(민법 837조)이 분리되어 각각 다른 부모의 일방에게 속할 수 있다는 태도를 취하고 있다.’고 지적하기도 한다(김상용 교수). 

    바. 법원실무제요는 ‘자녀의 양육을 포함한 친권은 그 내용상 자녀를 보호, 양육할 권리의무와 자녀의 법률행위대리권을 비롯한 재산관리를 할 권리의무의 두 가지로 대별할 수 있다’고 하면서 ‘일반적으로 친권이라 할 때에는 양육권과 재산관리권 등을 포괄하는 개념이지만, 양육에 관한 가정법원의 처분에 의하여 친권자와 양육자가 분리될 수 있고, 이 경우 친권자는 가정법원의 처분에 배치되지 않은 범위 내에서 친권을 행사할 수 있다’고 기술하고 있다. 

     

    3. ‘양육’의 개념 및 ‘부양’과의 관계

     

    가. 국립국어원 표준국어대사전은 ‘양육’을 ‘아이를 보살펴서 자라게 함’이라고 풀이하고 있다. ‘양육비’는 ‘양육하는 데 드는 비용’으로 ‘미성년 자녀를 양육하는데 드는 비용’을 말하는 것이고, 미성년자가 직계혈족 등 부양의무자에 대한 권리인 부양청구권에서 말하는 ‘부양’이나 ‘부양료’와는 별개의 개념이다. 

    나. 자녀와 부모 사이 부양의무의 근거 규정은 ‘직계혈족간’ 부양의무를 규정한 민법 974조 1호로 보아야 한다. 학설 가운데 민법 974조 1호는 성년 자녀와 부모 사이의 부양의무만을 규정한 것이고 미성년 자녀와 부모 사이의 부양의무의 근거를 다른 규정에서 찾거나 민법에 명문의 규정이 없다고 하는 견해도 있으나 받아들이기 어렵다. 

     

    4. ‘양육권’ 개념의 존부 및 ‘양육자’ 개념의 필요성

     

    가. ‘친권’과 별도로 ‘양육권’이라는 개념은 우리 민법상 근거가 없다. 민법 제정 이후 현재까지 단 한 번도 ‘양육권’이라는 용어가 사용된 적이 없다. 양육권이 친권의 일부라고 주장하는 견해도 있으나, 민법 규정이나 여권법, 초ㆍ중등교육법 등 현행 법률에서 ‘친권자’라는 개념을 사용할 뿐 양육권이라는 개념을 전제로 ‘양육권자’라는 개념을 사용하지 않을 뿐만 아니라 양육자에게 특별한 지위를 부여하고 있지 않다. 

    나. 다만 연혁적인 이유 등으로 친권자 이외에 ‘양육자’라는 개념이 있다. 2007. 12. 21. 일부 개정(시행 2007. 12. 21.)된 민법(법률 제8720호)에는 민법 제837조 제2항을 신설하여 부부가 이혼하면서 양육에 관한 사항을 협의할 때 ‘양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법’을 포함하도록 하였다. ‘양육자’라는 표현이 명시적으로 도입되었다. 그런데 양육자라는 개념을 도입할 필요가 있는지는 의문이다. 

    다. 친권자와 양육자가 동일할 경우에는 별도로 양육자라는 개념은 불필요하다. 

    라. ‘양육자이면서 친권자가 아닌 경우’에는 미성년 자녀의 복리에 부적합하다. 양육자는 반드시 친권자여야 한다. 다만 친권자에 갈음하여 후견인이 존재하는 경우로서 후견인이 양육을 하는 경우라면 후견인이라는 법적인 지위와는 별도로 양육자라는 개념은 불필요하다. 

    마. 이혼, 혼인취소 또는 혼외자가 인지된 경우로서 협의 또는 심판으로 부모가 공동친권자로 되어 친권을 공동으로 행사하지만, 공동친권자 중 일방이 현실적으로 자녀와 동거하지 않으면 현실적으로 자녀와 동거하는 친권자를 구분할 필요가 있을 수 있다. 이런 경우 새로 신설된 민법 제924조의2 친권의 일부 제한의 선고 형식을 활용하여 (공동)친권자 중 자녀와 현실적으로 동거하지 않는 부 또는 모의 친권 중 신상에 관한 결정 등 특정한 사항 등에 구체적인 범위를 정하여 친권의 일부 제한하는 선고를 하고, 가족관계등록부(기본증명서)에도 공시하는 것이 바람직하다. 이는 ‘친자법’의 문제를 ‘이혼법’이 아닌 ‘친자법’에서 해결하는 방법이고 ‘신분증명서의 공시기능’에도 맞다. 

    바. 부모가 혼인 중이거나 이혼이나 혼인취소 등 사유를 불문하고 부모 중 적어도 일방이 존재하지만, 부모가 양육자로 부적합하거나 현실적으로 자녀를 양육하지 않는 경우에는 현실적으로 자녀를 양육하는 사람을 후견인으로 지정할 필요가 있다. 후견인이 양육자가 되기 때문에 별도로 양육자라는 개념이 필요하지 않다. 

     

    5. 친권일원화 문제

     

    가. 김상용 교수는 『이혼 후에도 아버지가 자녀에 대한 고유의 권한인 친권(가부장권)을 그대로 보유하는 것을 원칙으로 하고, 예외적으로 어머니가 아버지에 비하여 자녀의 양육에 보다 적합한 조건을 갖추고 있다고 인정되는 제한된 경우(예를 들면 자녀가 어린 유아이기 때문에 어머니의 보살핌이 필요한 경우)에 한하여 단지 사실상의 양육만을 허용하려는 태도가 로마법 시대에 확립되어 그 맥을 이어왔던 것이다. 독일 민법 또한 제정 당시 이러한 로마법의 기본 태도를 그대로 답습하여 자녀에 대한 법정대리권은 이혼 후에도 항상 아버지에게 속하도록 규정하였다(1900년 독일민법 1635조 2항). 어머니를 부당하게 차별함과 동시에 친권을 정당한 이유없이 분리한 위의 규정은 1958년 서독에서 남녀동권법이 시행되면서 비로소 폐지되었다. 우리 민법이 취하고 있는 친권과 양육권의 분리도 결국은 이러한 역사적 맥락에서 그 기원을 찾을 수 있다.』고 설명한다. 

    나. 또한, 『1990년 민법개정으로 어머니도 이혼 후에 친권자가 될 수 있게 됨에 따라 애초에 양육권과 친권을 분리한 민법이 태도는 이제 그 근거를 상실하게 되었다. 이제 양육권과 친권을 분리하는 규정은 법적 확실성을 확보하고 이혼 후 친권 및 양육권 행사와 관련된 부모의 갈등과 다툼으로부터 자녀를 보호하기 위하여 친권일원화(親權一元化)의 원칙으로 대체되어야 할 것이다. 많은 부모가 이혼 후에도 자신들의 갈등을 해소하지 못하고 있으며, 친권과 양육권의 분속(分屬)은 이혼 후에도 부모가 자녀의 문제에 관하여 협력할 것을 요구한다는 사실을 감안해 볼 때, 양육권과 친권의 분리는 자녀의 복리를 해치는 결과를 가져올 수 있기 때문이다. 물론 친권일원화의 원칙에 대한 몇 가지 예외가 인정될 수 있다. 예를 들면 자녀의 재산적 이익을 위하여 재산관리권 및 재산에 관한 법률행위에 있어서의 대리권이 양육권에서 분리되어 재산관리에 능력이 있는 부모의 일방에게 주어질 수 있을 것이다. 그 외에도 부모가 이혼 후에도 계속해서 공동으로 친권을 행사하기를 원하고 공동친권의 행사에 필요한 능력을 갖추고 있으며, 자녀의 이익을 위하여 단독친권이 바람직하다고 판단될 이유가 없는 등 공동친권의 요건이 갖추어져 있는 경우에는 공동친권이 인정될 수 있을 것이다.』라고 설명하고 있다. 

     

    6. 결론

     

    가. 종전의 논의에서, 부모는 ‘친권’을 가지는데 이혼을 할 때 부모 일방이 ‘친권 행사자’로 지정된 경우 다른 일방은 ‘친권’은 보유하되 잠재되어 있을 뿐 행사를 하지 못하다가 ‘친권 행사자’가 사망하면 생존 부모의 ‘친권’이 부활한다는 견해가 있었다. 이런 견해에 의하면 부모 중 ‘친권 행사자’가 아닌 (친권을 잠재적으로만 보유하고 있는) 양육자는 (비록 행사하지는 못하지만) 그 잠재적인 친권에 양육권이라는 개념이 포함될 여지는 있을 수 있다. 

    나. 그러나 친권을 부모의 양육책임에 따른 권한으로 볼 경우 친권자가 아닌 사람은 친권을 보유한다고 보기 어려우므로 양육권이 친권의 일부라는 입론도 가능할 여지가 없다. 

    다. 양육권이라는 개념은 친권과 별도로 필요하지 않고, 양육자라는 개념도 민법을 비롯한 다른 법률에서 전혀 그 가치가 인정되지 못하므로 친권자 이외에 양육자라는 개념은 그 필요성이 없다고 본다. 

    라. 부모가 양육할 경우에는 친권자(단독친권자 또는 공동친권자)가 되어야 하고, 어떤 이유에서라도 부모가 양육하지 못한다면 후견인이 지정되어야 하고 친권은 전부 또는 일부 상실되거나 일부 제한되어야 한다. 그것이 미성년자의 보호와 복리에 적합하고, 법적 안정성 내지 거래의 안전에도 맞다.


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