글쓴이 : 엄경천
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    ‘친권의 본질’에 관한 시론 : 친권은 권리인가?

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    1. 문제점

     

    이혼소송을 비롯한 가사소송이나 가족법적 쟁점이 있는 민사소송을 수행하거나 법률상담을 하면서 평소 들었던 의문점 중 ‘친권’의 본질에 관하여 시험적인 논의를 해 보고자 한다. 

    최근에는 실무운용과 입법 등에서 가사소송(특히 이혼소송)에서 미성년 자녀에 대한 배려가 많이 이루어지고 있으나, 종전 이혼소송 실무를 보면 부모의 이혼에 부수되어 처리해야 되는 일 정도로 인식된 면도 있었다. 

    미성년 자녀를 중심에 둔 친자법에 대한 새로운 해석을 도모함으로써 가사소송에서 소외되기 쉬운 미성년 자녀의 복리를 실천해 보고자 한다.

     

    2. 친권의 본질에 관한 종전 논의

     

    가. 친권이 무엇인가와 관련하여 종전 논의를 살펴보면, ‘친권은 부모의 절대권이 아니라, 자녀의 복리실현을 위하여 법률에 의하여 부모에게 인정된 실정법상의 의무인 동시에 권리’(김주수 김상용 교수), ‘친권이란 미성년인 자에 대하여 부모가 행사하는 ‘권리의무’로서 자에 대한 권리뿐만 아니라 자를 보호하고 교양하는 의무도 포함하는 개념‘(최금숙 교수), ’미성년인 자녀의 양육과 감호 및 재산관리를 적절히 함으로써 그의 복리를 확보하기 위한 부모의 권리이자 의무의 성격을 갖는 것‘(신영호 교수)라고 설명한다. 

    나. 법원실무제요에서도 ‘자녀의 양육을 포함한 친권은 그 내용상 자녀를 보호, 양육할 권리의무와 자녀의 법률행위대리권을 비롯한 재산관리를 할 권리의무의 두 가지로 대별할 수 있고, 이들은 일체로서 부모가 공동으로 행사하는 것이 원칙이지만, 부모의 혼인관계가 이혼이나 혼인취소에 의하여 해소되는 경우 또는 혼인외의 자가 인지된 경우에는 위 두 가지 권리의무를 분리하여 그 귀속이나 내용을 달리 정하는 것이 오히려 자녀의 복리나 이익 및 부모 양쪽의 애정의 만족, 원만한 친족관계의 유지를 위하여 바람직할 수도 있다. 일반적으로 친권이라 할 때에는 양육권과 재산관리권 등을 포괄하는 개념이지만, 양육에 관한 가정법원의 처분에 의하여 친권자와 양육자가 분리될 수 있고, 이 경우 친권자는 가정법원의 처분에 배치되지 않은 범위 내에서 친권을 행사할 수 있다’고 기술하고 있다. 

    다. 대법원 판례도 ‘미성년인 자녀의 양육과 감호 및 재산관리를 적절히 함으로써 그의 복리를 확보하기 위한 부모의 권리이자 의무의 성격을 갖는 것’이라고 판시하고 있다(대법원 1993. 3. 4.자 93스3 결정). 

     

    3. 종전 ‘친권’ 논의의 문제점

     

    가. 친권은 흔히 ‘권리’ 또는 ‘권리이자 의무’라고 한다. 그런데 친권 이외에 권리이자 의무인 것을 찾기란 쉽지 않다. 또한, 권리는 포기할 수 있는데 친권은 권리라고 하면서 포기할 수 없다고 한다. 그런데 민법은 친권자가 법률행위대리권과 재산관리권을 사퇴할 수 있도록 규정하고 있다. 권리는 포기할 수 있지 사퇴하는 것은 아니다. 

    나. 부모와 자녀는 친족으로서 일정한 권리를 갖고 의무를 부담한다. 부모의 권리와 의무와 친권자의 권리와 의무가 반드시 같은 것은 아니다. 

    다. 친권자가 친권자의 권한을 남용할 경우 친권자 지위가 박탈될 수 있다. 그러나 부모의 지위를 박탈할 수는 없다. 다만 친양자 입양의 반사적 효과로서 부모와 자녀의 관계가 단절될 수 있을 뿐이다. 

    라. 종전 친권에 대한 논의도 ‘가부장적 성격’을 탈색하려고 부단히 노력하였고, 친권을 ‘권리’라고 표현하다가 ‘권리이자 의무’라고 표현하는 것은 이런 노력의 결과로 보인다. 

     

    4. 부모와 자녀가 ‘친족’으로서 갖는 권리와 의무

     

    가. 부모는 자의 직계존속이고, 자는 부모의 직계비속으로서 직계혈족인 친족이다. 생계를 같이 하는지 여부와 관계없이 가족이다(779조). 

    나. 성년후견개시청구권(9조), 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위 변경 청구권(10조), 성년후견종료 청구권(11조), 한정후견개시 청구권(42조), 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위 변경 청구권(13조), 한정후견종료 청구권(14조), 특정후견 청구권(14조의2), 생명침해로 인한 위자료 청구권(752조), 자녀의 성․본 변경 청구권(781조 6항), 약혼동의권(801조, 802조), 혼인동의권(808조), 근친혼금지 사유(809조), 혼인취소 청구권(817조), 중혼취소 청구권(818조), 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 청구할 권리(837조 5항), 면접교섭권(837조의2), 친생자관계존부확인 청구권(865조), 미성년자 입양동의권(870조), 성년자 입양동의권(871조), 입양취소 청구권(885조), 파양동의권(906조), 친양자입양 동의권(908조의2), 친양자입양취소 청구권(908조의4), 친양자파양 청구권(908조의5), 친권자지정 청구권(909조의2), 후견인지정청구에 대한 의견진술권(909조의2), 재산관리인선임 청구권(918조), 친권자의 동의를 갈음하는 재판 청구권(제922조의2), 친권상실선고 청구권(924조), 친권일시정지 청구권(924조), 친권일부제한 청구권(924조의2), 법률행위 대리권과 재산관리권 상실 청구권(925조), 친권․법률행위대리권․재산관리권 실권회복 청구권(926조), 미성년후견인 선임 청구권(932조), 성년후견인선임 청구권(936조), 미성년후견감독인 선임 청구권(940조의3), 성년후견감독인 선임 청구권(940조의4), 임의후견감독인 선임 청구권(959조의15), 부양받을 권리(민법 제974조 1호), 부양의무(민법 제974조 1호), 상속권(민법 제1000조), 대습상속권(1001조), 유류분권(1112조) 등은 부모와 자녀 사이에 인정되는 권리와 의무다. 자녀가 미성년자인 경우 부모가 친권자인지 여부와 관계없이 인정되는 권리․의무다. 

    다. 형법상 친족상도례(親族相盜例)는 부모와 자녀의 친족 관계 때문에 발생하는 효과이고, 미성년 자녀의 친권자로서 권한과는 무관하다. 오히려, 미성년자의 친권자인 부모의 재산범죄 중 절도죄 등과 횡령죄 및 배임죄를 구분하여 친족상도례의 규정을 적용할지에 대한 검토가 필요하다.

     

    5. 부모의 양육책임에 따른 권리와 의무 및 책임과 임무

     

    가. 부모는 미성년자인 자의 친권자가 되고, 친권자로서 양육책임을 지게 됨에 따라 여러 권리를 갖고 의무를 부담하며 책임과 임무를 부여받게 된다. 보호 및 교양의 권리의무(913조), 거소지정권(914조), 징계권(915조), 재산관리권(916조), 법률행위 대리권(920조), 미성년자의 법률행위에 대한 동의권(5조 1항)․취소권(5조 2항)․추인권(143조), 미성년자의 불법행위에 대한 감독자 책임(755조 1항), 입양승낙권(869조 1항), 미성년후견인 지정권(931조) 등이 그것이다. 

    나. 미성년 자녀의 양육 책임과 관련하여 갖게 되는 권리와 의무 및 책임과 임무를 총체적으로 ‘친권’이라고 하고, 위와 같이 친권이라는 권한을 갖는 사람을 ‘친권자’라고 한다. 

    다. 미성년 자녀에게 친권자가 없거나(부모의 사망 또는 사망에 준하는 상황, 친권 상실 등으로 친권을 행사할 수 없을 때) 친권자가 법률행위대리권과 재산관리권이 없는 경우 친권자에 갈음하여 ‘후견인’을 둔다. 

    라. 민법 제923조 제1항은 “법정대리인인 친권자의 권한이 소멸한 때에는 그 자의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다.”고 규정하여 ‘친권자의 권한’이라는 표현을 명백히 사용하고 있다.

     

    6. 친권자로서 갖는 권한과 부모로서 갖는 권리의 차이점

     

    가. 친권은 미성년 자녀의 양육에 필요한 권한(보호 및 교양의 권리의무, 거소지정권, 징계권, 재산관리권, 법률행위대리권. 미성년자의 법률행위에 대한 동의권․취소권․추인권 등)을 의미한다. 부모의 권리 또는 권리의무와는 무관한 것이다. 

    나. 징계권을 권리로 볼 경우 ‘내 자식을 내가 때린다는데 제삼자가 무슨 상관이냐’는 논리가 성립될 여지가 있으나, 징계권을 친권자의 권한으로 볼 경우 징계권을 남용할 경우 친권이 박탈되거나 범죄(아동복지법위반 등)가 성립되어 처벌을 받을 수 있다. 

    다. 권리를 남용한다고 박탈하는 경우는 없다. 권리남용의 효과는 소극적으로 효과가 발생하지 않는데 그치고, 권리 자체가 박탈되지는 않는다. 

    라. 친권 남용은 ‘권한의 남용’이지, ‘권리남용’이 아니다. 

    마. 권리는 포기할 수 있지만, 권한은 포기할 수 없다. 권한을 포기하면 배임죄가 될 수 있고, 아동복지법상 아동에 대한 방임은 아동학대가 되고 형사처벌을 받을 수 있다. 권한은 사퇴하거나 법원의 재판에 의하여 상실되거나 제한 또는 정지될 수 있다. 

    바. 친권은 미성년 자녀의 복리를 위하여 부모에게 부여된 권한일 뿐이다. 

    사. 권한과 권리는 구분되는 것이다. 권한은 타인을 위하여, 그 자에 대하여 일정한 법률효과를 발생케 하는 행위를 할 수 있는 법률상의 자격이다. 대리인의 대리권, 법인 이사의 대표권, 사단법인 사원의 결의권, 선택채권의 선택권, 주식회사 대표이사의 대표권 등이다. 권리는 일정한 이익을 누릴 수 있게 하기 위하여 법이 인정하는 힘이다. 

     

    7. ‘권리’와 ‘권한’의 사전적 의미

     

    가. ‘국립국어원 표준국어대사전’에는 ‘권한’을 ‘어떤 사람이나 기관의 권리나 권력이 미치는 범위’라고 설명하고 있다. 

    나. 민법학 교과서에서는 ‘타인을 위하여, 그 자에 대하여 일정한 법률효과를 발생케 하는 행위를 할 수 있는 법률상의 자격이 권한’이라고 설명하고 있다. 

    다. ‘행정학사전’(이종수, 2009. 1. 15. 대영문화사)에서는 『권한(權限, authority, competence)이란 요약하면 ‘조직 규범에 의해 그 정당성이 승인된 권력’을 말한다.』거나 『‘권한’이란 ‘권리나 권력 또는 직권(職權)이 미치는 범위’를 말한다.』라고 하면서 『‘법률상의 권한’이란 한마디로 법으로 정해진 권한을 말한다. 자연인은 스스로 자기의 권리를 행사하는 것이 보통이다. 그러나 법인은 대표이사나 주주총회를 통해 권리를 행사하게 되고, 자연인도 경우에 따라 자기의 대리인을 통해 권리를 행사할 수 있다. 이러한 경우, 대표이사와 주주총회와의 사이, 국가에 있어서는 각 부처와 일선기관의 사이에 명확한 활동의 범위, 즉 관할이 정해져야 하고, 대리인의 경우에도 대리권(대리인에게 주어진 지위 또는 권리)의 범위가 정해져야 하는데, 이 정해진 범위를 권한(權限)이라 한다.』고 설명하고 있다.

     

    8. 권리의 객체→보호의 객체→인권의 주체

     

    가. 1989년 유엔이 정한 ‘아동의 권리에 관한 협약’(1990. 9. 2. 발효, 우리나라도 가입하여 1991. 12. 20.부터 적용된다)은 ‘18세 미만의 아동’을 대상으로 하고 있고, 아동을 보호의 객체가 아니라 인권의 주체로 본다. 

    나. 미성년인 자(성년인 자가 포함될 수 있다)는 가부장권 또는 부권의 객체였다가 부모의 권리의 객체였다. 그러다가 친권이 권리이자 의무라고 인식한 것은 나름 획기적인 일이다. 

    다. 우리 민법상 사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 된다. 미성년인 자도 당연히 권리의 주체가 된다. 친권은 연혁적인 이유에서 권력이나 권리의 요소가 있다고 하더라도 기본적으로 미성년인 자와 그 부모는 모두 독립된 권리와 의무의 주체이다. 

    라. 부모가 친권을 행사할 수 없는 경우에는 후견이 개시된다. 미성년 후견인이 피후견인이 되는 미성년자에 대한 권리를 ‘후견권’이라고 이름 붙이는 경우가 없지 않으나, 일반적으로 미성년 후견인이 미성년자에 대한 권리를 갖고 있다고 표현하지는 않는다. 미성년 후견인은 미성년자를 위하여 친권자에 갈음하여 미성년자를 보호․양육할 책임을 지게 되는 것이다. ‘후견인’이라는 ‘지위’에서 ‘후견인의 권한 또는 책무’가 발생하는 것이다. 그렇다면 기본적으로 ‘친권자’도 미성년 후견인과 달리 볼 이유가 없다. 

    마. 성년후견인이 피성년후견인에 대한 ‘권리’를 갖는다고는 더더욱 보지 않는다. 피성년후견인은 성년후견인의 권리의 객체가 된다고 볼 수 없다. 성년후견인은 피성년후견인을 위하여 법률행위대리권과 재산관리권 등의 권한을 갖고 신상에 대한 일정한 권한을 가진다. 성년후견인과 미성년후견인이 피후견인(성년자, 미성년자를 불문한다)에 대한 관계가 달라질 이유는 없다. 다만 미성년자는 나이가 어릴수록 미성년자 본인의 현실적인 의사가 아닌 추정적인 의사를 더욱 고려해야 하고 그 범위 내에서 후견인에게 재량과 책임이 더 클 뿐이다. 미성년자가 성장함에 따라 후견인의 재량과 책임도 줄어들 수밖에 없다. 18세가 넘은 미성년자는 후견인의 동의를 얻어서 혼인할 수도 있고, 후견인의 동의나 대리 없이 자신이 직접 여권을 발급받을 수 있다. 14세 이상의 미성년자가 범죄를 저지는 경우 형사처벌을 받게 된다. 10세 이상의 미성년자가 범죄를 저지르거나 형벌법령에 저촉되거나 저촉될 우려가 있는 일정한 행위를 한 경우는 소년법상 보호처분을 받게 된다. 미성년자라도 자신의 나이에 따라 혼인을 하거나 여권을 발급받을 수 있고 형사처벌이나 보호처분을 받는 등 사회적 책임을 지게 된다. 이처럼 나이에 따라 미성년 후견인의 권한도 축소된다. 

    바. 결국 ‘성년후견인’과 ‘미성년후견인’의 ‘지위’와 ‘권한’에 본질적인 차이가 없다. ‘미성년후견인’과 ‘친권자’ 사이에도 후자가 부모라는 점을 제외하면 미성년자의 보호․교양이라는 차원에서 보면 차이가 없다. 후견인이나 친권자는 미성년자의 능력을 보충해주고 나이에 따라 보호와 원조를 할 의무가 있는 점에서 같다.

     

    9. 가정법원의 후견적 개입에 대한 정당성 확보

     

    친권이 권리라면 포기를 금지하는 것을 설명하기 어렵다. 부모가 이혼하는 경우에 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하는데, 친권자 지정에 관한 부모의 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정하도록 하고 있는데, 친권이 권리라면 이와 같은 법원의 개입을 설명하기 어렵다.

     

    10. 미성년자의 주체성 확보 및 이혼절차에서 당사자성 강화

     

    가. ‘친권’을 ‘권리’라고 한다면 친권자에 대응하는 후견인도 ‘후견권’이라는 ‘권리’를 가진다고 해야 논리가 일관된다. 그런데 타인(비록 미성년자가 자녀나 친족이라고 하더라도 부모나 친족의 권리의 객체에 불과한 것이 아니라 엄연히 독립된 인격의 주체다)의 신상을 보호하고 재산을 관리하는 지위에 따른 임무를 권리라고 보는 것은 문제가 있다. 

    나. 후견인이 후견인의 지위를 남용하면 횡령죄나 배임죄가 성립한다는 것에는 이론이 없다. 종래 실무상 논의되는 바와 같이 미성년자가 부모에 대한 갖는 부양청구권을 부부간의 동거․부양․협조 또는 생활비용 부담의 문제로 파악하는 것은 미성년자의 복리라는 관점에서 바람직하지 않다. 다만 미성년자의 부모에 대한 부양청구권의 문제가 아니라 미성년자를 양육해야 하는 부모의 양육책임에 따른 양육비 문제라면 부부 공동생활비용에 포함하거나 부부의 부양의무 등에 포함하는 것은 무방할 것으로 보인다.

     

    11. 결론 : 친권은 권리가 아니라 친권자라는 지위에서 부여되는 권한

     

    가. ‘권한’의 사전적 의미가 ‘어떤 사람이나 기관의 권리나 권력이 미치는 범위’, ‘타인을 위하여 일정한 법률효과를 발생시킬 수 있는 자격’, ’조직 규범에 의해 그 정당성이 승인된 권력‘, ’권리나 권력 또는 직권(職權)이 미치는 범위‘등으로 본다면, ’부모의 양육책임에 따른 임무와 책임‘은 ’친권‘이라는 ’권한‘이라고 봄이 마땅하고, 친권이라는 권한에는 각종 권리와 의무는 물론이고 책임과 임무가 포함된다. 즉, 친권은 친권자라는 지위에서 발생하는 권한으로 봐야 한다. 미성년자를 권리의 객체로만 파악하는 것은 미성년 자녀의 보호라는 관점에서도 옳지 않고 실제 친권자의 역할 측면에서도 맞지 않는다. 친권을 권리라고 보는 것은 ‘사회적 현상’과 ‘법적 개념’을 혼동한 것으로 보인다. 사회적 권력관계로서의 부모와 자녀와 친자관계의 법적 권리와 법적 권한은 명백히 구분되어야 한다. 

    나. 미성년자를 정당한 권리의 주체로 파악할 때에만 이혼소송에서 ‘미성년자에 대한 소유욕’을 보이는 부모로부터 미성년자를 보호할 수 있다. ‘형식이 내용을 지배한다’고 보면 미성년자에 대한 친권자의 역할이나 임무를 ‘권리’라고 파악할 것이 아니라 ‘권한’이라고 보는 것이 옳다. 가사소송법 개정을 통하여 미성년자를 위한 절차보조인 제도를 도입된다면 만시지탄(晩時之歎)이지만 매우 다행스러운 일이다.


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