글쓴이 : 임채웅
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    (판례평석) 이혼 재산분할로 받은 부동산에 대한 장기미등기의 문제

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    * 대상판결 : 대전지방법원 2014. 6. 11. 선고 2013구합101547 판결

    * 사건검색’상 확정표시가 되어 있지 아니하나, 상소심 표시가 없고, 관련사건으로 대전지방법원 2014아229 소송비용확정 결정이 2015. 1. 22. 인용된 것으로 보아 대상판결은 상소가 이루어지지 아니하고 그 시경 확정된 것으로 이해된다.

    [사안]
    1. 원고(남성)는 그 배우자를 상대로 대전지방법원 98드5882호 이혼청구소송을 제기하여 1998년경 이혼판결을 선고받고 확정되었고, 이어 같은 법원에 2000느단624 재산분할심판청구를 하여 배우자 소유의 부동산을 분할받았다. 이전원인은 2004. 1. 7. 재산분할심판확정이다.
    2. 원고는 위 내용에 따른 등기를 2011. 8. 11.에야 하였다.
    3. 이에 대하여 피고 대전광역시 동구청장은 「부동산실권리자명의등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)」 제10조 제1항(장기미등기) 규정을 위반(판결 확정일로부터 3년 이내 소유권이전등기 미이행)하였다는 이유로, 과징금 11,524,720원의 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

    [판단]

    1. 관련법령은 미등기 상태를 이용한 사실상의 명의신탁을 규제하고, 명의신탁을 미등기로 가장하여 부동산실명법의 적용을 회피하고자 하는 시도를 차단함으로써 부동산등기 제도를 악용한 투기ㆍ탈세나 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하기 위한 것이다.
    2. 여기서의 ‘장기미등기자’란 ‘부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’를 말하므로, 매매, 교환, 증여 등 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청하여야 하는 자는 이에 해당하나, ‘계약’이 아닌 회사의 분할, 합병, 경락, 판결 등을 원인으로 하여 소유권이전등기를 신청하여야 하는 자는 이에 해당하지 않고, 따라서 원고도 이에 해당되지 않는다.
    3. 한편, 위 입법취지와 재정경제부가 2001년 발간한 ‘부동산실명법 해석사례집’에서 이혼시 판결에 의해재산분할된 부동산을 미등기한 경우는 부동산특별조치법에 규정한 계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 아니므로 부동산실명법 제10조 제1항 의 장기미등기자에 해당되지 않아 과징금 부과대상이 아니라는 취지로 유권해석하였던 점까지 더하여 보면, 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하다.
    4. 이상의 이유로 피고가 2011. 9. 16. 원고에게 한 과징금 11,524,720원의 부과처분은 무효임을 확인한다.

     

    [관련법령]

    ■ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률
    제10조(장기미등기자에 대한 벌칙 등)
    ① 「부동산등기 특별조치법」 제2조 제1항 , 제11조 및 법률 제4244호 부동산등기특별조치법 부칙 제2조 를 적용받는 자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자(이하 “장기미등기자”라 한다)에게는 부동산평가액의 100분의 30의 범위에서 과징금( 「부동산등기 특별조치법」 제11조 에 따른 과태료가 이미 부과된 경우에는 그 과태료에 상응하는 금액을 뺀 금액을 말한다)을 부과한다. 다만, 제4조 제2항 본문 및 제12조 제1항 에 따라 등기의 효력이 발생하지 아니하여 새로 등기를 신청하여야 할 사유가 발생한 경우와 등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
    1. 계약당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날
    2. 계약당사자의 어느 한쪽만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)
    ■ 부동산등기특별조치법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것)제2조 (소유권이전등기등 신청의무)
    ① 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소ㆍ해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다.
    1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날
    2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날
    제11조 (과태료)
    ① 등기권리자가 상당한 사유 없이 제2조 각항의 규정에 의한 등기신청을 해태한 때에는 그 해태한 날 당시의 부동산에 대하여 「지방세법」 제10조 의 과세표준에 같은 법 제11조 제1항 의 표준세율( 같은 법 제14조 에 따라 조례로 세율을 달리 정하는 경우에는 그 세율을 말한다)에서 1천분의 20을 뺀 세율을 적용하여 산출한 금액( 같은 법 제13조 제2항 ㆍ제3항ㆍ제6항 또는 제7항에 해당하는 경우에는 그 금액의 100분의 300)의 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료에 처한다. 다만, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제10조 제1항 의 규정에 의하여 과징금을 부과한 경우에는 그러하지 아니하다.
    ② 제1항의 규정에 의한 과태료의 금액을 정함에 있어서 해태기간, 해태사유, 목적부동산의 가액 등을 참작하여야 한다.
    부칙(1990.8.1. 법률 제4244호로 시행된 것)
    제2조(소유권이전등기신청에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자로서 그 소유권이전등기를 신청할 수 있음에도 이를 신청하지 아니한 자에 대하여는 이 법 시행일을 제2조제1항 각호의 1에 정하여진 날로 보아 이 법을 적용한다.
    다만, 등기권리자 또는 제3자에게 등기원인ㆍ등기목적을 불문하고 이에 관한 등기가 경료되어 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

    [평석]

    1. 이혼을 하는 경우 협의이혼은 가족관계등록부에의 이혼신고시, 재판(조정,판결 등을 포함한다.)에 의한 이혼은 그 재판확정시 이혼이 확정된다. 이혼이 확정되면 가족관계등록부에의 신고의무가 발생하는데, 이 경우 신고의무자가 누구인가 문제된다. 신고를 게을리 하면 신고기간을 넘긴 뒤 기간에 따라 5만원 이하의 과태료를 물어야 하는데, 이 과태료는 신고의무가 있어야 납부의무가 발생한다. 재판상의 이혼의 경우에는 재판을 제기한 자, 즉, 원고나 신청인이 의무자가 된다. 따라서 피고나 피신청인의 위치에 있던 자는 과태료를 물어야 할 의무가 없다.
    협의이혼의 경우에는 다소 애매하다. 이때는 쌍방 모두 의무자로 보아야 하기 때문이다. 이 경우, 한 사람이 이혼신고를 하면서 과태료를 물 경우, 그 1/2을 상대방에게 청구할 수 있는가, 의문이 있다.
    2. 재산분할결과 등기가 필요한 경우, 그 등기를 한참 미루었을 때 그에 대한 징벌적 처분이 가능한가 하는 점이 대상판결 사안의 핵심쟁점이다. 이 점에 관하여, 대상판결은,

    “여기서의 ‘장기미등기자’란 ‘부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’를 말하므로, 매매, 교환, 증여 등 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청하여야 하는 자는 이에 해당하나, ‘계약’이 아닌 회사의 분할, 합병, 경락, 판결 등을 원인으로 하여 소유권이전등기를 신청하여야 하는 자는 이에 해당하지 않고,”

    라고 하고 있는데, 아주 엄밀히 말하자면 표현에 약간 부족한 점이 있다. 회사의 분할이나 합병의 경우에도 그 근저에는 계약이 있을 것이기 때문이다. 특별법에 의하여 분할이나 합병이 강제되는 경우를 제외한다면 당연히 계약을 바탕으로 할 것이다. 단독행위에 의한 회사의 분할이나 합병은 생각하기 어렵다. 경락의 경우, 말하자면 국가에 의하여 강제된 매매라 할 수 있다. 계약적 요소가 전혀 없는 것은 아니다. 재산분할의 경우에도 협의로 이루어지는 경우에는 계약에 의한 것이 된다.
    대상재산의 특정적 이전의 경우가 장기미등기자에 해당되고, 포괄적 이전인 경우는 제외되는 것이냐 하면 그것도 아니다. 경락이나 판결의 경우에는 특정적 이전에 해당되기 때문이다.
    결국 계약을 통한 대상재산의 특정적 이전의 경우에만 해당되고, 그 외의 경우에는 해당되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 그 외의 계약은 그 계약으로 대상재산의 이전효과가 발생하더라도 그것만이 전부가 아니고 원래의 목적은 다른 것이고, 그러한 경우에까지는 여기에 해당되지 않는다고 파악함이 상당할 것이다.

    3. 대상판결의 결론은 논리적으로 위와 같이 정리될 수 있으나, 문제는 그와 같은 기준이 타당한 것인가 하는 점이다. 판단컨대, 위 관계법령의 입법취지는 명의신탁을 부당하게 이용하는 것을 막는 것이지, 그것이 특정한 방식으로 된 경우에만을 한정하여 막고자 하였던 것은 아니었을 것이다. 따라서 재산분할이든 합병이든 분할이든, 그로 인하여 실질적으로 등기를 부당하게 이용하였다면 그에 대한 책임을 묻는 것이 옳은 것이지, 대상판결과 같이 유형적으로 일정 내용들에 대해서는 아예 제외해버리는 것은 입법취지에 맞지 않는 것으로 생각된다.
    4. 이에 대하여 대상판결은, 침익적, 제재적 행정처분의 근거는 엄격하게 해석되어야 하고, 법령상 ‘계약’이라고 되어 있으므로, 판시내용과 같이 판단되어야 하고, 그로 인한 문제는 입법으로 해결할 일이지 법률의 확대,유추적용으로 해결할 일은 아니라고 지적하고 있다.
    이러한 설시내용 자체는 수긍이 가나, 그렇다면 계약에 의하여 재산분할하는 경우에는 해당되고, 재판에 의하여 재산분할을 하는 경우에는 해당되지 않는다고 해석하지 못할 것도 없지 않을까? 그와 같이 해석하면 형평의 문제가 생기고 재판에 의하여서만 해결하라는 것이 되지만, 그러한 불균형이 있다고 하여, 그리고 국민에게 유리한 쪽이라 하여 계약에 의한 것임이 명확함에도 위 법령의 적용대상에서 제외하는 것이 과연 타당한 것인가?
    다른 각도에서 생각하면, 이러한 불비를 그대로 적용해야 입법동력이 생기는 것인데, 해석으로 문제를 해결하니 부적절한 입법을 고칠 동력이 사라지는 것이 아닌가 하는 생각을 해보게도 된다. 그 불균형이라는 것도 재판을 통하지 않고 재산분할을 하는 경우에만 신속한 등기의무를 부여하는 정도의 것으로, 그러한 불균형으로 인하여 사회정의가 크게 훼손된다고 하기는 어려울 정도인데도 말이다.
    5. 이 판결을 통하여 많은 이들에게 소위 말하는 제도차이를 둘 수 없다는 생각이 매우 뿌리 깊다는 점을 이해할 수 있게 된다. 보통은 ‘제도차이’라기 보다는 ‘제도차익’이라고 표현되는 것인데, 요컨대 동일한 목적을 달성하기 위하여 다른 수단을 사용하더라도 그 수단별 편익의 차이를 두어서는 안된다는 사고방식이 우리 주변에서 매우 강력하다. 특정 이해관계자의 이익을 개선하여 달라는 입법움직임은 다른 측면에서는 일정범위의 제도차익을 허용해달라는 것이어서, 이와 같은 모순된 주장과 태도가 우리 주변에서 많이 발견된다.

    6. 짧은 글에서 제도차익의 허용여부 문제까지 언급하려니 지나치게 장황한 글이 되고 말았지만, 해당 논점에 대해서는 차후 기회가 있으면 다시 다루기로 하고, 대상판결에 대한 평석으로 돌아와, 위 판결의 결론은 구체적 타당성에 중점을 둔 것으로 이 사건에 관해서는 이해하지 못할 바도 아니나, 좀 더 큰 그림에서 볼 때 구체적 사건에서의 당사자를 구제하기 위하여 법원이 – 비록 그 제도에 문제가 없지 않다고 하더라도 – 제도에 대해 지나치게 과도하게 개입한 것이 아닌가 하는 의구심을 버리기 어렵다. 이러한 점에서 찬성하기 어렵다는 견해를 조심스럽게 밝혀본다.
    이러한 견해는 대상판결이 추상적으로 적용범위를 크게 줄여버린 점에 대한 것이며, 이 사건의 결론에 대한 것은 아니다. 즉, 대상판결의 사안은 재판상의 재산분할이었으므로 어떻게 보더라도 계약에 의한 것은 아니기때문에 결과적으로 대상판결의 결론은 타당하다. 한편, 계약이라고 하여 항상 해당되는 것도 아니다. 더 나아가 부당하게 등기상태를 악용하였는지를 판단하여 결론을 내야하기 때문이다.

    7. 관련문제로, 이혼을 원인으로 한 재산분할의 많은 경우, 편의상 등기원인을 증여로 처리하기도 한다(관련내용으로, 졸고, “이혼 6개월 전에 한 부부간의 증여를 재산분할로 인정받을 수 있는지 여부” 참고,http://blog.naver.com/lcwcos/120184967416). 매매로 할 수도 있을 것이나, 매우 드문 듯하다. 만일 증여나 매매로 해 둘 경우, 위 대상판결의 결론에 따르면 장기미등록자에 해당되게 되고, 외면상의 등기원인과 달리 실제로는 재산분할로 인한 것이었음을 주장,입증하여야 하는 부담이 생긴다. 그 주장.입증에 성공하면 과태료 부과를 면할 수 있을 것으로 생각되기는 하나, 장기미등록자 여부가 문제가 되는 것은 해당 이혼 및 재산분할이 이루어진 뒤 상당한 기간이 흐른 뒤일 것이라는 점을 생각하면, 어떤 이유로든 등기를 오래도록 미루어야 할 사람이라면 시간의 경과로 인하여 주장,입증이 어려워질 가능성에 미리 대비하여둘 필요가 있을 수도 있을 것이다.

     


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