글쓴이 : 임채웅
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    (판례평석) 성적 기능장애와 혼인취소사유

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    * 대상판결 대법원 2015.2. 26. 선고 2014므4734(본소), 2014므4741(반소) 판결

    [원심판결요지]

     

    * 이 부분은 대상판결 2면, 해당 부분을 그대로 옮긴 것이다.

     

    원심은, 피고는 원고와 중매로 만나 2011. 1. 3. 혼인한 신혼생활 중이었음에도 원고와의 성관계를 극히 꺼려왔고, 한 달에 2~3회 정도로 드물게 이루어지는 성생활에서도 성기의 결합이 이루어지지 아니한 사실, 원고는 혼인 직후부터 아이를 가지기를 원하였으나 아이가 생기지 않자 피고가 2011. 9. 24.불임검사를 받았고, 그 결과 피고가 무정자증에다 성염색체에 선천적 이상이 있다는 진단이 나온 사실등을 인정한 다음, 피고가 원고에 대한 관계에서 일반적인 부부 사이에 필요한 최소한의 성기능이 가능하다고 보기 어려운 점, 피고에게 위 성기능 장애와 함께 선천적인 성염색체 이상과 무정자증이 있는점, 전문직 종사자 중매의 경우 2세에 대한 기대를 중요한 선택 요소로 고려하는 점, 피고의 위 상태가향후 개선될 수 있다고 볼 자료가 부족한 점 등 그 판시와 이유로 피고에게 부부생황을 계속할 수 없는악질 기타 중대한 사유가 있다고 판단하여 민법 제816조 제2호에 기한 원고의 혼인취소 본소청구를 인용하였다.

     

    [판시사항]

     

    1. 특별한 사정이 없는 한 임신가능여부는 민법 제816조 제2호의 부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대한 사유에 해당한다고 볼 수 없다.

    2. ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’에 관한 민법 제840조 제6호의 이혼사유와는 다른 문언내용 등에 비추어 민법 제816조 제2호의 ‘부부생활을 계속할 수 없는 중대한 사유’는 엄격히 제한해석하여야 한다.

    3. 원고가 피고측 성기능장애를 주장하고 있고 부합하는 듯한 자료도 있으나, 약물치료, 전문가의 도움 등으로 개선이 가능하다고 본 사례.

    4. 결국 혼인을 취소한 원심파기환송

     

    [평석]

     

    1. 혼인 후 배우자 일방의 신체적 기능장애로 인한 혼인취소가 다루어진 사건인데, 이 사건의 경우, 원고는 피고가 이러한 장애를 숨겼다는 이유로 사기로 인한 혼인취소도 주장하였으나, 원심에서도 배척되었고, 대상판결에서도 그 부분에 관한 원고의 상고는 기각되었다.

     

    2. 혼인취소사건의 경우, 취소만 청구되는 경우도 많으나, 취소가 받아들여지지 않을 경우를 대비하여 예비적으로 이혼을 청구하는 경우도 많다. 이 사건의 경우, 본소는 ‘혼인의 취소’이고 반소는 ‘이혼 등’인데, 혼인취소는 실질적으로 모두 배척된 셈이 된다. 즉, 원심은 사기를 이유로 한 혼인취소 주장은 받아들이지 않았고, 신체적 기능장애를 이유로 한 혼인취소 주장을 인용하였는데, 사기에 관해서는 원고의 상고를 기각하고, 신체적 기능장애에 관해서는 피고의 상고를 받아들였으므로 결국 파기환송심에서도 혼인취소는 인용하기 어려울 것이다. 논리적으로는 새로운 혼인취소사유를 주장하면 되는 것이나, 실제로 그러한 주장이 새롭게 등장할 가능성은 매우 낮을 것으로 생각된다.

     

    3. 대상판결은 반소에 대해서는 언급하지 않고 있는데, 원심에서 혼인취소가 선고된 점에 미루어 피고의 반소는 받아들여지지 않았을 것이다. 파기후환송심에서는 혼인취소는 받아들여지지 아니하고, 최소한 피고의 반소에 의하여 이혼은 이루어지지 않을까 생각된다. 혼인취소까지 주장한 원고가 혼인관계를 계속 유지하려 하지는 않을 것이기 때문이다. 위자료나 재산분할 등의 청구를 위하여 원고가 새롭게 이혼청구를 하지 않을까 짐작된다.

     

    4. 임신이 불가능하다고 하여 혼인취소사유가 된다고 할 수는 없다는 것이 대법원의 확고한 입장이며, 대상판결에서도 1960년도에 선고된 판결과 1995년도에 선고된 판결 두 건을 인용하고 있다. 35년의 차이를 둔 두 건의 선례를 인용한 점도 의도된 것인지 흥미롭다. 논리적으로도 당연히 이혼사유가 된다고 하기는 어려울 것이다. 자신은 반드시 후세가 필요하다고 강조하면서 결혼한 경우라도 당연히 취소 또는 이혼사유가 된다고 하기는 어려울 것이고, 이후 혼인생활의 모습에 따라 민법 제840조 제6호에 해당되는가 여부만 판단될 수 있을 것이다.

     

    5. 성적 교섭과 관련된 신체적 기능장애는 임신가능여부와는 좀 다를 것으로 이해된다. 대상판결에서도 개선의 여지가 있다는 이유로 취소사유가 안된다고 한 것이지, 무조건 취소사유가 안된다고 한 것은 아니다. 이러한 경우 단순히 반대해석을 할 수는 없는 것이므로, 개선의 여지가 없다면 당연히 취소사유가 된다고 해석하기는 어려울 것이나, 실제로는 취소사유가 될 여지가 매우 높다고 본다. 자녀가 없는 부부까지는 허용이 되더라도, 성적 교섭이 불가능한 경우에까지 정상적인 혼인이 성립할 수 있다고 보는 것은 무리가 아닐까 생각되기 때문이다.

     

    6. 대상판결은 종래의 법리를 그대로 수용한 것으로 법리 차원에서 특별히 의미를 갖는다고 하기는 어렵다. 다만, 성적 문제에 관한 사회적 인식과 관념이 변화하여 가고 있으므로, 지금 이 시점에서 해당 문제에 대한 가이드라인을 다시 한 번 확인하였다는 점에서 의미를 부여할 수 있을 것이다.

     

    7. 관련문제로, 근래 하급심에서 비정상적인 성적 경향을 보이는 경우에 대한 문제가 있다. 즉, 그러한 경우 혼인취소를 명하는 경우가 종종 보이는데, 여기서는 마땅히 적절한 표현을 찾기 어려워 ‘비정상적’이라고 표현하였으나, 특히 동성애의 경우를 들어보면 이제는 인식의 변화로 꼭 비정상적인 것이라고 하기는 어렵게 되었다. 그러나 동성애가 사회적으로 용인된다는 것과는 별개로, 동성애적 성향을 갖지 않는 사람에게 자신의 그러한 성향을 밝히지 아니하고 혼인을 한 경우에는 여전히 혼인취소사유가 될 수 있으리라 본다. 외국의 예를 보면, 사진관운영자가 자신의 종교적 신념에 따라 동성애자에 대한 촬영을 거부하여 문제가 된 사건이 있었다.

     

    * 아래 두 건 모두 미국의 예이다.

    http://blog.naver.com/pshskr/220118861573,

    http://blog.naver.com/moses8291/220188403840

    그러나 이러한 예는 대중을 상대로 한 영업에 관한 문제이고, 그와 달리 직접 자신의 사생활 영역에서 스스로의 성적 결정권에 관련된 영역에서는 그 사람의 취향과 결정권 역시 존중을 받아야 한다고 생각되므로, 역시 혼인취소사유가 되어야 한다고 본다.
    * 동성애를 포함한 여러 성적 취향과 혼인취소의 문제는 좀 더 연구를 거쳐 신중한 논리전개를 할 필요가 있습니다. 여기서는 일단 위와 같은 결론만 제시합니다.

     

     


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