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侵害犯과 危險犯

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‘아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등’ 죄의 보호법익

-대법원 2015. 1. 29. 선고 2013도10861판결-

법률신문 제4300호(2015. 3. 9.)

 

1.  사실관계

가. 공소법죄사실의 요지

“피고인은 2012. 1.경 보령시 신흑동 대천해수욕장 부근에 있는 상호를 알 수 없는 모텔에서 피고인이 소지하고 있던 카메라 기능이 내장된 휴대전화기로 청소년인 피해자 박○○(여, 17세)과 성관계하는 장면을 촬영하고 그 동영상을 위 휴대전화기에 저장함으로써 청소년이 등장하여 성교 행위를 하는 내용을 표현한 영상인 아동․청소년이용음란물을 제작하였다.”

나. 1심이 인정한 기초사실

“이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다.

1) 피고인은 2011. 10. 초순경 만 17세의 청소년인 피해자 박○○을 만나 연인관계로 교제하기 시작하였다.

2) 피고인과 피해자는 원만하게 교제하던 중인 2012. 1.경 함께 대천해수욕장으로 놀러가 모텔에서 성관계를 가졌고, 피고인은 당시 피해자의 동의하에 성관계하는 장면을 휴대전화기를 이용하여 동영상으로 촬영한 다음 이를 휴대전화기에 저장하였다.

3) 피해자는 이 사건 동영상을 재생하여 본 다음 피고인에게 ‘이거 그냥 지우면 안 돼?’라고 물어보았고, 이에 피고인이 ‘네가 알아서 하라.’고 이야기하자, 피해자는 바로 이 사건 동영상을 삭제하였다.”

 

2.  1심이 판단한 “소결론”의 요지

“가) 아청법 제8조 제1항이 규정하고 있는 아동·청소년이용음란물의 ‘제작’에는 ① 그와 같은 아동․청소년이용음란물이 거래나 유통, 배포의 목적 없이 단순한 사적인 소지․보관 목적으로 만들어진 것으로, ② 그 제작과정에 있어 등장인물인 만 13세 이상 청소년의 진정한 동의를 받음으로써 청소년에 대한 어떠한 성적 학대나 착취가 개입되지 아니한 경우는 제외되는 것으로 해석함이 상당하다.

나) 따라서 피고인이 연인관계에 있던 만 17세의 피해자의 동의하에 휴대전화기를 이용하여 그들 간의 성교 행위 장면을 동영상으로 촬영, 저장한 행위는 그 과정에서 피해자에 대한 어떠한 성적 학대 또는 성적 착취가 개입되었다고 보이지 않고, 이후 동영상을 삭제한 경위에 비추어 보더라도 피고인에게 어떠한 거래나 유통, 배포의 목적이 있었다고 생각되지 않으므로, 피고인의 위와 같은 이 사건 동영상 촬영 및 저장행위는 아청법 제8조 제1항이 규정하는 아동․청소년이용음란물의 ‘제작’에는 해당하지 않는다고 판단되고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.”

 

3.  원심이 판단한 “소결”의 요지

“사실관계를 살펴보면, ① 피해자는 13세 이상의 자로서 성적 행위를 하는 장면을 촬영하는 데 강제력이나 대가의 결부 없이 진정으로 동의한 것으로 보이며, ② 피고인이 이 사건 아동·청소년이용음란물을 제작할 당시 이를 판매·대여·배포하거나 공연히 전시 또는 상영할 목적이 있었음을 인정할 증거가 없고, ③ 촬영자인 피고인 역시 해당 영상물에 등장하여 위와 같은 성적 행위에 참여하고 있음이 확인되므로, 이는 보호받아야 할 사생활의 일환으로서 아청법 제8조 제1항이 금하는 ‘아동·청소년이용음란물’을 제작한 것이라고 평가할 수 없다.”

 

4.  대법원의 판결

“원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작ㆍ배포등)의 점에 대하여 범죄사실에 대한 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 아니한 부분이 있으나, 원심의 위와 같은 조치는 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.”

 

5.  ‘아청법’ 제8조 1항

(법률 제11048호)

제8조 (아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등)

① 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

② 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

③ 자신이 관리하는 정보통신망에서 아동·청소년이용음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치를 취하지 아니하거나 발견된 아동·청소년이용음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치를 취하지 아니한 온라인서비스제공자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아동·청소년이용음란물을 발견하기 위하여 상당한 주의를 게을리하지 아니하였거나 발견된 아동·청소년이용음란물의 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 현저히 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 아동·청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

⑤ 아동·청소년이용음란물을 소지한 자는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

⑥ 아동·청소년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동·청소년을 아동·청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

⑦ 제1항의 미수범은 처벌한다.

 

6.  ‘아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등’ 죄의 보호법익

“아동·청소년이용음란물”이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.(아청법 제2조 제5호)

따라서 그 ‘화상·영상 등에 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람’은 등장하지 않고, ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물만이 등장한 경우에도 그것은 “아동·청소년이용음란물”이다.(動畫 animation)

그리고 “아동·청소년이용음란물을 소지한 자는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”(아청법 제8조 제5호) 는 것이므로 영리를 목적으로 소지하는 것이 아니더라도 소지 그 자체가 금지되는 것이다. 그리고 보면 현행 법 하에서는 “아동·청소년이용음란물”은 이 세상에 존재해서는 안 되는 물건이라고 해야 할 것이다.

그러므로 ‘아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등’ 죄의 보호법익은 ‘개인적 법익’이 아니고 ‘일반적 법익’이다. 따라서 그 범죄는 ‘侵害犯’이 아니고 ‘危險犯’이다.

 

7.  맺는 말

원심은 이 사건에서 피고인의 행위를 “아청법 제8조 제1항이 금하는 ‘아동·청소년이용음란물’을 제작한 것이라고 평가할 수 없다.”고 하면서 그 이유의 하나로 “피해자는 13세 이상의 자로서 성적 행위를 하는 장면을 촬영하는 데 강제력이나 대가의 결부 없이 진정으로 동의한 것으로 보이며,”라고 했으나, 이 사건 범죄의 보호법익은 ‘피해자 박○○’의 개인법익이 아니다. 이 사건에서 박○○은 피해자가 아니고 이 사건 음란물을 제작한 범죄의 공범인 지위에 있는 것이다. 다만 피고인과 박○○은 이 사건 촬영한 동영상을 재생해보고 바로 삭제했으니 평가하기에 따라서는 그 동영상인 음란물의 제작을 완성한 것은 아니라고 볼 수 있을 것이다.(중지미수)

법원은 “아청법 제8조 제1항의 ‘아동·청소년이용음란물’의 제작을 금하는 규정을 ‘음란물을 제작함에 있어서 아동·청소년을 이용해서는 안 된다’는 의미(侵害犯, 개인적 법익침해)로 해석했으나, 그 조항은 ‘아동·청소년을 이용한 음란물을 제작해서는 안 된다는 의미(危險犯, 일반적 법익침해)라고 해석하는 것이 법의 올바른 해석이다.

 

 

 


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