글쓴이 : 김정범
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    간통죄 위헌결정의 효력범위

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    간통죄가 헌법재판소에서 위헌결정이 날 경우를 대비해서 언론이 호들갑이다. 벌써부터 위헌결정이 내려질 경우에 어떤 효과가 발생하는지를 분석하는 기사가 많이 보인다. 급기야는 대검찰청의 보도자료를 인용해 ‘헌법재판소가 간통죄 처벌 조항을 위헌이라 판단할 경우 간통 혐의로 사법 처리된 5천여 명이 공소 취소나 재심 청구를 통해 구제받을 수 있다’는 내용을 소개하고 있다. 즉 위 보도자료에 따르면 2008년 11월부터 올해 1월까지 간통 혐의로 기소된 사람이 5천466명이고 이 중 22명(0.4%)은 구속 기소되었으며, 2014년에만 892명이 기소됐고, 그 중 구속 기소된 사람은 없다는 내용이다. 또한 지난 30년간 간통 혐의로 기소된 사람이 5만2천982명에 달하고 이 중 3만5천356명(66.7%)이 구속 기소되었으며, 형법이 제정된 1953년 이후 간통죄로 처벌받은 사람은 약 10만명에 달한다는 것이다.

    우선 헌법재판소에 계류중인 간통죄 관련 사건은 현재 17건이다. 위헌법률심판청구사건(이른바 ‘헌가’사건)이 2건(2011헌가31, 2014헌가4), 위헌심사형 헌법소원(이른바 ‘헌바’사건)이 15건(2009헌바17 외 14건)이다. 그리고 위 17건의 사건 모두가 2009헌바17 사건에 병합되어 있다. 위헌법률심판은 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된 경우에 법원만이 제청할 수 있다(헌법 제107조 제1항, 제2항). 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 심판을 제청하는 것이다. 법률의 위헌여부에 대한 판단을 구하는 헌법소원을 위헌심사형(또는 규범통제형) 헌법소원이라 한다(헌법 제68조 제2항). 일반적으로는 당사자가 법원의 재판계속 중에 재판부에 대하여 위헌법률심판청구를 신청하였는데 이를 받아들이지 않을 경우 곧바로 법률의 위헌여부를 심판해달라는 헌법소원을 하게 된다. 그러니까 이번 헌법재판소에서는 간통죄의 위헌여부에 대하여 법원이 2건을 위헌심판을 제청하였고, 당사자가 15건을 헌법소원으로 신청해서 17건이 병합심리된 것이다.

    만일 위헌결정이 내려지면 형법 제241조는 효력을 잃고 간통죄는 폐지된다. 위헌결정의 효력에 대하여는 헌법재판소법 제47조에서 규정하고 있다. 즉, 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)하고(제1항), 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하며(제2항), 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다(제3항)고 되어 있다. 또한 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다(제4항). 그러니까 형벌법규인 간통죄에 대하여 위헌결정이 날 경우 소급해서 그 효력이 상실되는데, 그 범위는 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우이기 때문에(네 번에 걸쳐서) 최종 합헌결정이 있었던 2008. 10. 30.까지 이루어졌던 판결의 결과는 그대로 유효하고 그 이후(2008. 11. 1.)에 이루어졌던 판결에 대해서만 재심을 통해서 무죄를 받을 수 있는 것이다. 다만 소급효를 일정시기까지 제한하는 제47조 제3항의 단서규정은 2014. 5. 20. 신설된 규정이다. 왜냐하면 2009. 11. 혼인빙자간음죄에 대하여 위헌결정이 내려지자 그동안 유죄판결을 받았던 사람들이 모두 재심청구를 했고 이로 인한 사건의 폭주로 일대 혼란을 일으켰던 경험이 있다. 그렇기 때문에 이런 혼란을 없애기 위해서 단서규정을 신설함으로써 소급효의 범위를 제한한 것이다. 그러니까 헌법재판소 입장에서는 위헌결정 후에 있을 혼란을 염려하지 않고 순수하게 위헌성 여부만을 판단하도록 부담이 줄어든 것이다.

    경우에 따라서는 위헌결정이 아니라 헌법불합치결정(憲法不合致決定)이 내려질 수도 있다. 이러한 형식의 결정은 위헌결정의 경우에 즉각 무효가 되므로 법의 공백과 사회적 혼란이 발생할 수 있어서 이를 피하기 위한 방법으로 법을 개정할 때까지 한시적으로 그 효력을 유지하는 형식을 취한 것이다. 헌법불합치결정도 위헌결정의 일종이므로 재판관 6인 이상의 찬성이 필요하다. 헌법불합치결정의 형식은 다양하다. 단순히 ①‘헌법에 합치되지 아니한다’는 결정의 경우에는 시한을 정하지 않았기 때문에 해당법률의 적용이 중지된다. ②‘헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 ⋯까지 효력을 지속한다’는 형식의 경우에는 시한부로 법률의 효력을 지속하는 것이므로 당해 법률은 정해진 시한까지 효력을 갖게 된다. ③‘헌법에 합치하지 아니한다. 위 법률조항은 입법자가 ⋯까지 개정하지 않으면 그 효력을 상실한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여여 한다’는 형식의 경우에는 시한부로 적용중지를 하도록 하는 것이다. 헌법재판소에서 잠정적용을 명한 경우 하급심 재판을 진행할 수 있으므로 혼란이 발생할 수 있다. 실제로 야간옥외집회에 관한 집시법 규정 사건에서 헌법재판소가 헌법불합치결정 내리면서 잠정적용을 명하였기 때문에(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정) 하급심 재판에서 무죄가 선고되기도 하고, 유죄가 선고되기도 하였다. 이에 대하여 대법원은 헌법불합치결정은 위헌결정이므로 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2008도10960 판결)고 통일하였다.


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