글쓴이 : 김정범
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    간통죄, 위헌결정 가능한가?

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    간통죄, 위헌결정 가능한가?

    김정범 변호사(법무법인 민우, 한양대 법학전문대학원 겸임교수)

    헌법재판소가 이르면 26일 간통죄 위헌 여부를 결정할 것이라는 언론보도가 있었다. 그동안 간통죄는 헌법재판소의 심판대에 올라 네번 합헌결정이 내려진 이후 이번이 다섯 번째 심판을 기다리고 있는 것이다. 현재 세계 여러 나라에서는 간통죄를 폐지하고 있는 추세이고, 우리의 경우에도 간통죄가 추구하려는 혼인의 순결과 가정의 평화를 유지하는데 별다른 도움이 되지 못하고 오히려 개인의 프라이버시 영역에 형법이 개입함으로써 국가형벌권의 남용을 가져온다는 비판과, 고소권의 행사가 위자료를 받기 위한 흥정의 수단으로 전락하여 법 본래의 목적을 달성할 수 없으므로 이를 폐지하여야 한다는 주장이 다수를 차지하고 있다.

    그동안 간통죄는 네차례에 걸쳐서 합헌결정을 받았다. 우선 그 내용을 살펴보자.

    헌법재판소는 1990. 9. 10. 선고 89헌마821990 결정에서 “선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(姦通行爲)를 규제(規制)하고 처벌(處罰)하는 것은 성적자기결정권(性的自己決定權)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해(侵害)하여 인간(人間)으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値) 및 행복추구권(幸福追求權)을 부당(不當)하게 침해(侵害)하거나 헌법(憲法) 제36조 제1항의 규정(規定)에 반(反)하는 것이 아니다. 간통죄(姦通罪)의 규정(規定)은 남녀평등처벌주의(男女平等處罰主義)를 취하고 있으니 법앞의 평등(平等)에도 반(反)하지 아니한다”라면서 합헌결정을 내렸다. 합헌의견은 6, 위헌의견은 3이었다.

    헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 90헌가 70 결정에서 “형법 제241조 즉 간통죄의 위헌 여부에 관하여 이미 헌법재판소가 1990. 9. 10. 선고한 89헌마82 사건에서 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하였는바,이를 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 인정되지 아니하므로 그 결정을 그대로 유지하기로 한다”고 판시하였다. 마찬가지로 합헌의견은 6, 위헌의견은 3이었다.

    헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60 결정에서는, “선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적 자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되지 않는다. 간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니한다. 그리고 간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부쌍방의 성적 성실의무의 확보를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니다”라면서도, “다만 입법자로서는, 첫째 기본적으로 개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며, 둘째 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고, 셋째 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며, 넷째 수사나 재판과정에서 대부분 고소취소되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라, 다섯째 형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고, 여섯째 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등과 관련, 우리의 법의식의 흐름과의 면밀한 검토를 통하여 앞으로 간통죄의 폐지여부에 대한 진지한 접근이 요구된다.”고 판시하였다. 합헌의견은 8, 위헌의견은 1이었다.

    헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17 결정에서는, 3인의 재판관(이강국, 이공현, 조대현)이 “이 사건 법률조항은 혼인관계를 보호하고, 사회질서를 유지하기 위하여 간통 및 상간행위를 제재하는 것으로 정당한 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다. 다만 ‘형벌’의 제재 규정이 지나친 것인지 문제되나, 이는 기본적으로 입법형성의 자유에 속한다. 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식 및 간통 및 상간행위에 대한 사전예방의 강한 요청에 비추어 간통 및 상간행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라 할 수 없고, 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익은 특정한 관계에서의 성행위 제한으로 경미함에 비하여 달성되는 공익은 높은 중요성이 있어 법익균형성 역시 인정되므로 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 한편 이 사건 법률조항은 법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다”는 합헌의견을, 민형기 재판관이 “형법이 간통죄를 범죄로 처벌하는 것 자체는 헌법에 위반되지 않으나, 이 사건 법률조항이 구체적인 행위 태양을 고려하지 않은 채 간통이라는 하나의 개념으로 일률적으로 형벌을 부과하는 것은 부당한 결과를 초래할 우려가 있으므로 입법자로서는 이를 입법적으로 개선할 수 있도록 정책적인 노력을 기울여야 할 것이다”라는 합헌의견을, 3명의 재판관(김종대, 이동흡, 목영준)이 “이 사건 법률조항은 과잉금지 원칙에 위반하여 개인의 성적(性的) 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것으로 위헌이다. 오늘날 성(性)에 대한 국민 일반의 법감정이 변하고 있고, 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 아니하며, 간통 및 상간행위의 형사처벌이 일부일처제와 가정보호·부부간의 성적 성실의무 보호·여성의 보호에 실효적인 기능을 하지도 못한다는 점 등을 고려할 때 이 사건 법률조항의 수단의 적절성 및 피해의 최소성을 인정하기 어렵다. 또한 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼아 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 지나치게 제한하여 법익균형성을 상실한 것이다”라는 위헌의견을, 김희옥 재판관이 “이 사건 법률조항은 단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난가능성이 없거나 근소한 행위 등에까지 형벌을 부과하여 법치국가적 한계를 넘어 국가형벌권을 행사한 것으로 헌법에 합치되지 아니한다” 헌법불합치결정을, 송두환 재판관이 이 사건 “법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체는 헌법에 위반되지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다”는 위헌의견을 냄으로써 최종적으로는 “이 사건 법률조항에 대하여 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 4인이 위헌의견, 재판관 1인이 헌법불합치의견으로 위헌의견이 다수이긴 하나, 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달 하므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다”는 결론에 이르렀다. 합헌의견은 4, 위헌의견(헌법불합치 포함)은 5였다.

    그렇다면 이번에는 위헌결정을 이끌어 낼 수 있을까? 조심스럽게 위헌결정의 가능성을 점치는 견해가 많다. 그 이유는 다음과 같다. 우선 가장 최근에 있었던 2008년 헌법재판소 결정에서 합헌의견(4) 보다 위헌의견(헌법불합치를 포함하여 5)이 더 많았다. 다만 법률의 위헌을 선언하기 위해서는 헌법재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 하므로(헌법 제113조 제1항) 합헌결정을 내렸던 것이다. 그 이후 헌법재판관이 모두 교체되었고 새로이 지명된 재판관 후보자에 대한 인사청문회 과정에서 간통죄 폐지에 대한 입장을 묻기도 했다. 이에 대하여 폐지를 찬선했던 3인(김이수, 김창종, 이진성), 조건부 찬성을 했던 2인(강일원 재판관은 위헌결정이 나면 재심에 의해서 모두 무죄로 뒤집어야 하는 혼란을 염려, 서기석 재판관은 사회적 약자인 여성과 자녀의 권익을 보호하는 장치가 필요), 폐지를 반대했던 1인(안창호), 그리고 나머지 3인(박한철, 이정미, 조용호)은 명확한 입장표명이 없었다. 그렇기 때문에 다수의 헌법재판관이 간통죄 폐지에 호의적이고 국민여론도 간통죄의 필요성에 대하여 회의적인 반응을 보이고 있어 어느 때보다 위헌의 가능성이 크다는 것이다.

    더욱이 2014. 5. 20. 헌법재판소법을 개정하여 형벌법규가 위헌결정을 받더라도 소급효를 일정 부분으로 제한한 것은 간통죄의 위헌결정을 염두에 둔 것이 아니냐는 의견도 제기되었다. 즉, 개정전에는 형벌법규의 위헌결정으로 모두 소급해서 효력이 상실되고, 그동안 유죄판결을 받은 사람은 재심을 통해서 무죄판결을 받았기 때문에 상당한 혼란이 예상되었다. 그러던 것을 법개정을 통해서 “해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다”는 단서규정을 둔 것이다(헌법재판소법 제47조 제3항).

    그동안 간통죄로 유죄 확정판결을 받은 사람은 10만명 가량 된다고 한다. 법개정 이전에는 이들 모두가 재심을 통해서 무죄판결을 받을 수 있었다. 그런데 법개정으로 인해 헌법재판소가 간통죄에 대한 합헌결정이 내린 2008. 10. 30. 이후에 확정판결을 받은 사람만 재심을 통해서 무죄로 할 수 있게 된 것이다. 혼인빙자간음죄의 경우에도 2009. 11. 위헌결정이 내려지자 그동안 유죄판결을 받았던 사람들이 모두 재심청구를 했고 이로 인한 사건의 폭주로 일대 혼란을 일으켰던 경험이 있다. 그렇기 때문에 이런 혼란을 없애기 위해서 법개정에 이른 것이다.

    앞서 살펴본 바와 같이 가장 최근의 간통죄에 대한 헌법재판소의 결정에서 위헌의견이 더 많이 나왔다고 해서 곧바로 영향을 받는 것은 아니다. 오히려 1990.에 위헌과 합헌의견이 3:6이었던 것이 2001.에는 1:8이 되었던 경험도 있다. 다만 최근에 간통죄를 바라보는 국민들의 시각이 회의적이고, 재판관 후보자 인사청문회에서도 폐지 의견을 적극적으로 내비치는 사람들도 늘어나고 있으며, 세계적으로도 간통죄를 폐지하는 추세에 있고, 사회적 약자인 여성을 보호한다는 최소한의 명분도 최근에 와서는 약화되었으므로 이번 헌법재판소는 위헌결정 또는 헌법불합치결정을 통해서 폐지하는 방향으로 결정되지 않을까 예견해 본다.


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