글쓴이 : 최호석
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    관리형토지신탁에 있어 시공사의 도산문제

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    1. 시공사가 파산한 경우

    가. 계약해제 여부

    시공사가 파산한 경우에는 민법에 별도의 규정이 없으므로, 도급계약의 목적인 일이 파산자 이외의 사람이 완성할 수 없는 성질의 것이기 때문에 파산관재인이 파산자의 채무이행을 선택할 여지가 없는 때가 아니한, 파산관재인은 통합도산법 제335 제335조(쌍방미이행 쌍무계약에 관한 선택)
    ① 쌍무계약에 관하여 채무자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시 아직 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다.
    ② 제1항의 경우 상대방은 파산관재인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 기간 안에 계약의 해제 또는 해지나 이행 여부를 확답할 것을 최고할 수 있다. 이 경우 파산관재인이 그 기간 안에 확답을 하지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지한 것으로 본다.

    조에 따라 계약의 이행 또는 해제에 관한 선택권을 가진다.

    [대법원 2001.10.09. 선고 2001다24174 판결]
    파산법 제50조 제1항은 쌍무계약에 관하여 파산자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제하거나 파산자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 규정은 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 법률적·경제적으로 상호 관련성을 가지고, 원칙적으로 서로 담보의 기능을 하고 있는데 비추어 쌍방 미이행의 쌍무계약의 당사자의 일방이 파산한 경우에 파산법 제51조와 함께 파산관재인에게 그 계약을 해제하거나 또는 상대방의 채무의 이행을 청구하는 선택권을 인정함으로써 파산재단의 이익을 지키고 동시에 파산관재인이 한 선택에 대응한 상대방을 보호하기 위한 취지에서 만들어진 쌍무계약의 통칙인바, 수급인이 파산선고를 받은 경우에 도급계약에 관하여 파산법 제50조의 적용을 제외하는 취지의 규정이 없는 이상 당해 도급계약의 목적인 일의 성질상 파산관재인이 파산자의 채무의 이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 파산법 제50조의 적용을 제외하여야 할 실질적인 이유가 없다. 따라서 파산법 제50조는 수급인이 파산선고를 받은 경우에도 당해 도급계약의 목적인 일이 파산자 이외의 사람이 완성할 수 없는 성질의 것이기 때문에 파산관재인이 파산자의 채무이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 도급계약에도 적용된다고 할 것이다. 그러나 한편, 건축공사의 도급계약에 있어서는 해제 당시 이미 그 공사가 완성되었다면, 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수는 없다고 할 것인바(민법 제668조 단서, 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다1521 판결 참조), 이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 주식회사 기산은 피고와의 건축공사 도급계약의 내용에 따라서 이 사건 건물 및 옹벽공사를 완공하여 준공검사를 마치고 1997. 5. 10. 피고에게 건물을 인도한 다음, 1998. 10. 21. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받았으며 원고가 1999. 2. 23. 파산관재인으로 선임되었다는 것이다. 따라서 건축공사의 수급인인 주식회사 기산으로서도 앞서와 같이 이 사건 건물을 완공하여 인도함으로써 이미 이 사건 건축공사 도급계약을 해제할 수 없게 된 이상 도급인인 피고에 대한 건축공사 도급계약상의 채무를 전부 이행한 것으로 보아야 하고, 주식회사 기산이 수급인으로서의 채무를 모두 이행한 것이라면 이 사건 건축공사 도급계약은 파산선고 당시에 쌍방 미이행의 쌍무계약이라고 할 수 없으므로 파산법 제50조를 적용할 수 없다고 할 것이다.

    나. 시공사의 파산관재인이 도급계약을 해제한 경우

    파산관재인이 도급계약을 해제하면 이미 완성된 기성고 부분은 도급인에게 귀속되고 도급인은 파산관재인에게 그에 상응하는 보수를 지급하여야 한다. 도급인이 수급인에게 선급금을 지급하거나 기왕에 제공한 공사자재 등이 있을 경우에는 그것의 반환을 청구할 수 있고, 그것이 파산재단에 현존하지 않는 경우에는 그 가액에 관하여 재단채권자로서 권리를 행사할 수 있다. 파산관재인이 계약을 해제함으로 인하여 도급인이 손해를 입은 때에는 도급인은 그 손해의 배상을 청구할 수 있으나 그 손해배상청구권은 파산채권이 된다(통합도산법 제337조 제1항 제337조(파산관재인의 해제 또는 해지와 상대방의 권리)
    ① 제335조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지가 있는 때에는 상대방은 손해배상에 관하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다.
    ② 제1항의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지의 경우 채무자가 받은 반대급부가 파산재단 중에 현존하는 때에는 상대방은 그 반환을 청구하고, 현존하지 아니하는 때에는 그 가액에 관하여 재단채권자로서 권리를 행사할 수 있다.

    ).

    다. 시공사의 파산관재인이 도급계약 이행을 선택한 경우

    파산관재인이 이행을 선택한 경우, 파산관재인은 원래의 수급인 대신 자신이 직접 공사를 이행하게 된다. 이 경우 파산관재인은 파산채무자에게 필요한 재료를 제공하여 파산채무자로 하여금 그 일을 하게 할 수 있고, 그 일이 파산채무자 자신이 함을 필요로 하지 아니하는 때에는 제3자로 하여금 이를 하게 할 수 있다(통합도산법 제341조 제1항 제341조(도급계약)
    ① 채무자가 도급계약에 의하여 일을 하여야 하는 의무가 있는 때에는 파산관재인은 필요한 재료를 제공하여 채무자로 하여금 그 일을 하게 할 수 있다. 이 경우 그 일이 채무자 자신이 함을 필요로 하지 아니하는 때에는 제3자로 하여금 이를 하게 할 수 있다.
    ② 제1항의 경우 채무자가 그 상대방으로부터 받을 보수는 파산재단에 속한다.

    ). 이와 같이 완성된 공사에 따른 공사대금채권은 파산재단에 귀속한다.

    2. 시공사에 대해 회생절차가 개시된 경우

    가. 도급계약 해제 여부

    수급인에 대한 회생절차가 개시된 경우에는 통합도산법 제119조가 적용되어 관리인은 계약의 이행 또는 해제에 관한 선택권을 가진다.

    나. 시공사의 회생관리인이 도급계약을 해제한 경우

    관리인이 도급계약을 해제하면, 이미 완성된 기성고 부분은 도급인에게 귀속되고 도급인은 파산관재인에게 그에 상응하는 보수를 지급하여야 한다. 도급인이 수급인에게 선급금을 지급하거나 기왕에 제공한 공사자재 등이 있을 경우에는 그것의 반환을 청구할 수 있고, 그것이 회생회사에 현존하지 않는 경우에는 그 가액에 관하여 공익채권자로서 권리를 행사할 수 있다(통합도산법 제121조 제2항 제121조(쌍방미이행 쌍무계약의 해제 또는 해지)
    ① 제119조의 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 때에는 상대방은 손해배상에 관하여 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.
    ② 제1항의 규정에 의한 해제 또는 해지의 경우 채무자가 받은 반대급부가 채무자의 재산 중에 현존하는 때에는 상대방은 그 반환을 청구할 수 있으며, 현존하지 아니하는 때에는 상대방은 그 가액의 상환에 관하여 공익채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.

    ). 관리인이 계약을 해제함으로 인하여 도급인이 손해를 입은 때에는 도급인은 그 손해의 배상을 청구할 수 있으나 그 손해배상청구권은 회생채권이 된다(통합도산법 제121조 제1항). 기성 부분의 공사대금이 선급금이나 이미 수령한 공사대금보다 많은 경우에는 관리인이 이를 추심하게 된다.

    다. 시공사의 회생관리인이 도급계약을 이행하기로 한 경우

    관리인이 이행을 선택하면, 도급인의 공사이행청구권은 공익채권의 성질을 가지는 것이므로, 관리인은 사업경영의 일환으로 나머지 공사를 완료한 후 도급인인 상대방에게 공사대금을 청구하게 될 것이다.

    3. 시공사의 도산절차시 하청업체와의 관계

    가. 개설

    관리형토지신탁에 있어 수탁자는 대외적으로 시행자의 지위에 있게 된다. 시공사가 도산에 이르는 경우, 사업주체인 수탁자는 하청업체와 사이에 하도급대금 직접 지급문제, 하도급대금 산정 문제 등과 관련하여 복잡한 법률문제에 직면하게 된다. 시공사는 수탁자와의 관계에서는 수급인의 지위에 있지만 하청업체와의 사이에서는 도급인의 지위에 있으므로, 시공사의 도산은 도급인의 도산과 관련된 법률관계가 준용된다 할 것이다.

    나. 파산절차의 경우

    (1) 개설

    통합도산법 제335조는 미이행 쌍무계약 전반을 그 적용대상으로 하는 일반규정이지만, 민법 제674조는 (하)도급인이 파산한 경우에만 적용되는 것으로서 통합도산법 제335조에 대한 특칙이라고 볼 수 있고, 통합도산법 제339조는 (하)도급인이 파산한 경우 파산관재인은 물론 상대방인 (하)수급인도 도급계약을 해제할 수 있음을 전제로 “제335조 제2항의 규정은 민법 제674조에 의하여 상대방 또는 파산관재인이 갖는 해지권 또는 해제권의 행사에 관하여 준용한다,”고 규정하고 있으므로, (하)도급인이 파산한 경우에는 민법 제674조가 적용되고, 통합도산법 제355조 제1항은 적용되지 않는다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다13624 판결).

    [대법원 2002.08.27. 선고 2001다13624 판결]
    도급인이나 위임의 당사자 일방이 파산선고를 받은 경우에는 당사자 쌍방이 이행을 완료하지 아니한 쌍무계약의 해제 또는 이행에 관한 파산법 제50조 제1항이 적용될 여지가 없고, 도급인이 파산선고를 받은 경우에는 민법 제674조 제1항에 의하여 수급인 또는 파산관재인이 계약을 해제할 수 있고, 위임의 당사자 일방이 파산선고를 받은 경우에는 민법 제690조에 의하여 위임계약이 당연히 종료된다고 할 것이며, 위와 같은 도급계약의 해제 및 위임계약의 종료는 그 각 조문의 해석상 장래에 향하여 도급 및 위임의 효력을 소멸시키는 것을 의미한다고 할 것이다.

    따라서 이 경우에는 파산관재인은 물론이고 (하)수급인도 도급계약을 해제할 수 있다. 다만 여기서 말하는 해제는 조문의 해석상 장래에 향하여 도급의 효력을 소멸시키는 해지를 의미한다 할 것이다. 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다13624 판결

    (2) 시공사의 파산관재인이 하도급계약을 해제한 경우

    해제권이 행사된 경우, 해제시까지의 기성 부분에 대한 (하)수급인의 보수 및 비용청구권은 파산채권이 되고, 해제시까지 완성된 결과는 (하)도급인, 즉 파산재단에 귀속하며, 파산관재인과 (하)수급인 중 누가 해제권을 행사하였는지에 관계없이 상대방은 계약해제로 인한 손해배상청구를 할 수 없다. 다만 파산선고 전의 기성부분이 이미 지급한 공사대금을 크게 상회하고 시공능력을 갖춘 하수급인이 공사를 계속하겠다는 뜻을 밝혔음에도, 파산관재인이 합리적 이유없이 오로지 종전 (하)수급인에 대한 공사대금채권을 파산채권으로 만들 목적으로 도급계약을 해제하고 새로운 수급인에게 잔존공사를 맡긴 경우에는, 파산관재인의 해제권행사가 권리남용에 해당할 수 있을 것이다. 윤재윤, 건설분쟁관계법(제4판), 568쪽 참조

    (3) 시공사의 파산관재인이 하도급계약의 이행을 선택한 경우

    쌍방이 해제권을 행사하지 않고 이행을 선택하여 수급인이 일을 완성한 경우에는 그 일의 결과는 파산재단에 귀속하고 수급인의 보수청구권은 파산선고 전의 공사분을 포함하여 모두 재단채권이 된다(통합도산법 제473조 제7호 제473조(재단채권의 범위) 다음 각호의 청구권은 재단채권으로 한다.
    1. 파산채권자의 공동의 이익을 위한 재판상 비용에 대한 청구권
    2. 「국세징수법」 또는 「지방세기본법」에 의하여 징수할 수 있는 청구권(국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반 파산채권보다 우선하는 것을 포함하며, 제446조의 규정에 의한 후순위파산채권을 제외한다). 다만, 파산선고 후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
    3. 파산재단의 관리ㆍ환가 및 배당에 관한 비용
    4. 파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권
    5. 사무관리 또는 부당이득으로 인하여 파산선고 후 파산재단에 대하여 생긴 청구권
    6. 위임의 종료 또는 대리권의 소멸 후에 긴급한 필요에 의하여 한 행위로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권
    7. 제335조제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권
    8. 파산선고로 인하여 쌍무계약이 해지된 경우 그 때까지 생긴 청구권
    9. 채무자 및 그 부양을 받는 자의 부조료
    10. 채무자의 근로자의 임금ㆍ퇴직금 및 재해보상금
    11. 파산선고 전의 원인으로 생긴 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금의 반환청구권

    ).

    다. 회생절차의 경우

    (1) 개설

    (하)도급인에 대하여 회생절차가 개시된 경우에는 통합도산법 제119조에 따라 관리인이 계약의 이행 또는 해제에 관한 선택권을 가진다. 민법 제674조는 도급인이 파산한 경우에만 적용되는 규정이므로, (하)도급인에 대하여 회생절차가 개시된 경우 (하)수급인은 도급계약을 해제할 수 없다.

    (2) 시공사의 회생관리인이 하도급계약의 해제를 선택한 경우

    관리인이 하도급계약을 해제한 경우, 상대방은 자신이 한 급부가 회생회사의 재산 중에 그대로 있는 경우에는 그 가액의 상환을 청구할 수 있는데, 그 상환청구권은 공익채권에 해당하여 회생절차의 제한을 받지 않고 행사할 수 있다(통합도산법 제121조 제2항 제121조(쌍방미이행 쌍무계약의 해제 또는 해지)
    ① 제119조의 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 때에는 상대방은 손해배상에 관하여 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.
    ② 제1항의 규정에 의한 해제 또는 해지의 경우 채무자가 받은 반대급부가 채무자의 재산 중에 현존하는 때에는 상대방은 그 반환을 청구할 수 있으며, 현존하지 아니하는 때에는 상대방은 그 가액의 상환에 관하여 공익채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.

    ) 윤재윤, 건설분쟁관계법(제4판), 565쪽 참조

    그리고 해제시까지의 기성부분에 대한 (하)수급인의 보수 및 비용청구권은 회생채권이 되고, 해제시까지 완성된 결과는 회생회사에 귀속하며, 수급인이 계약해제로 인하여 손해를 입은 때에는 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.

    (3) 시공사의 회생관리인이 하도급계약의 이행을 선택한 경우

    관리인이 이행을 선택한 경우 (하)수급인의 공사대금채권은, 그것이 ‘회생절차 이전에 완성된 공사부분에 관한 것인지’ 아니면 ‘회생절차개시 이후에 이루어질 공사 부분에 관한 것인지’를 불문하고, 모두 일체로서 공익채권이 된다고 보아야 한다(통합도산법 제179조 제1항 제7호 제179조(공익채권이 되는 청구권)
    ① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 청구권은 공익채권으로 한다.
    1. 회생채권자, 회생담보권자와 주주ㆍ지분권자의 공동의 이익을 위하여 한 재판상 비용청구권
    2. 회생절차개시 후의 채무자의 업무 및 재산의 관리와 처분에 관한 비용청구권
    3. 회생계획의 수행을 위한 비용청구권. 다만, 회생절차종료 후에 생긴 것을 제외한다.
    4. 제30조 및 제31조의 규정에 의한 비용ㆍ보수ㆍ보상금 및 특별보상금청구권
    5. 채무자의 업무 및 재산에 관하여 관리인이 회생절차개시 후에 한 자금의 차입 그 밖의 행위로 인하여 생긴 청구권
    6. 사무관리 또는 부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권
    7. 제119조제1항의 규정에 의하여 관리인이 채무의 이행을 하는 때에 상대방이 갖는 청구권
    8. 계속적 공급의무를 부담하는 쌍무계약의 상대방이 회생절차개시신청 후 회생절차개시 전까지 한 공급으로 생긴 청구권
    9. 다음 각목의 조세로서 회생절차개시 당시 아직 납부기한이 도래하지 아니한 것
    가. 원천징수하는 조세. 다만, 「법인세법」 제67조(소득처분)의 규정에 의하여 대표자에게 귀속된 것으로 보는 상여에 대한 조세는 원천징수된 것에 한한다.
    나. 부가가치세ㆍ개별소비세 및 주세
    다. 본세의 부과징수의 예에 따라 부과징수하는 교육세 및 농어촌특별세
    라. 특별징수의무자가 징수하여 납부하여야 하는 지방세
    10. 채무자의 근로자의 임금ㆍ퇴직금 및 재해보상금
    11. 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금의 반환청구권
    12. 채무자 또는 보전관리인이 회생절차개시신청 후 그 개시 전에 법원의 허가를 받아 행한 자금의 차입, 자재의 구입 그 밖에 채무자의 사업을 계속하는 데에 불가결한 행위로 인하여 생긴 청구권
    13. 제21조제3항의 규정에 의하여 법원이 결정한 채권자협의회의 활동에 필요한 비용
    14. 제1호 내지 제13호에 규정된 것 외의 것으로서 채무자를 위하여 지출하여야 하는 부득이한 비용
    ② 제1항제5호 및 제12호에 따른 자금의 차입을 허가함에 있어 법원은 이해관계인의 의견을 들어야 한다

    ).

    [대법원 2003.02.11. 선고 2002다65691 판결]
    일반적으로 도급계약에 있어서 수급인이 완성하여야 하는 일은 불가분이므로 그 대금채권이 회사정리절차개시 전의 원인으로 발생한 것과 그러하지 아니한 것으로 분리될 수 없는 것이 원칙이고, 공사대금의 지급방법에 관하여 매월 1회씩 그 기성고에 따라 지급하기로 한 것은 중간공정마다 기성고를 확정하고 그에 대한 공사대금을 지급하기로 한 것과는 다를 뿐 아니라, 도급인인 정리회사의 관리인들이 단순히 수급인에 대하여 도급계약에 따른 채무이행의 청구를 한 것을 넘어서서 수급인과 사이에 당초의 도급계약의 내용을 변경하기로 하는 새로운 계약을 체결하기까지 하였다면, 정리개시결정 이전에 완성된 공사 부분에 관한 대금채권이라는 이유로 공익채권이 아니라 일반 정리채권에 불과한 것으로 취급될 수 없다.

    다만 전체 공사를 독립적 가치를 가진 공정별로 나누고, 공정별로 지급될 공사대금을 따라 정한 경우에는 그 각 공정이 완성됨으로써 그 부분에 대한 채무의 이행이 완료되었다고 보는 것이 타당하므로, 그와 같은 예외적인 사정이 인정되는 경우 ‘회생절차개시 이전에 이행이 완료된 공정에 대한 공사대금채권’은 회생채권에 해당한다고 보아야 할 것이다. 윤재윤, 건설분쟁관계법(4판), 570쪽

    4. 하도급대금 직접 지급과 신탁

    가. 법령

    [하도급거래 공정화에 관한 법률]
    제14조(하도급대금의 직접 지급)
    ① 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다.
    1. 원사업자의 지급정지ㆍ파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
    2. 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자ㆍ원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때
    3. 원사업자가 제13조제1항 또는 제3항에 따라 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 해당 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
    4. 원사업자가 제13조의2제1항에 따른 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때

    [건설산업기본법]
    제35조(하도급대금의 직접 지급)
    ① 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다. 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금 지급채무는 하수급인에게 지급한 한도에서 소멸한 것으로 본다.
    1. 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주한 건설공사가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 발주자가 하수급인을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우
    가. 수급인이 제34조제1항에 따른 하도급대금 지급을 1회 이상 지체한 경우
    나. 공사 예정가격에 대비하여 국토해양부령으로 정하는 비율에 미달하는 금액으로 도급계약을 체결한 경우
    2. 수급인의 파산 등 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우
    3. 수급인이 하수급인에게 정당한 사유 없이 제34조제2항에 따른 하도급대금의 지급보증서를 주지 아니한 경우

    ② 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.
    1. 발주자가 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급하기로 발주자와 수급인 간 또는 발주자ㆍ수급인 및 하수급인이 그 뜻과 지급의 방법ㆍ절차를 명백하게 하여 합의한 경우
    2. 하수급인이 시공한 부분에 대한 하도급 대금지급을 명하는 확정판결을 받은 경우
    3. 수급인이 제34조제1항에 따른 하도급대금 지급을 2회 이상 지체한 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우
    4. 수급인의 지급정지, 파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 건설업 등록 등이 취소되어 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우
    5. 제1항제3호에 해당하는 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우

    나. 3자 합의에 따른 직접지급 청구권의 범위

    (1) 원칙

    수급사업자(하청업체)가 공사를 시행하기 이전에 3자(신탁사, 시공사, 하청업체)간 직불합의가 있었던 경우에는 수급사업자가 하도급계약에 따른 공사를 시행하고, 발주자에게 그 시공한 분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급을 요청 도급인인 신탁회사에 확정일자있는 문서로 하여야 한다.
    하는 때‘에 비로소 수급사업자의 발주자(수탁자)에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자(시공사)에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸한다.

    따라서 하청업체가 발주처인 수탁자에 대해 하도급대금의 직접 지급을 구하기 위해서는 3자간 합의가 있었다 하더라도 공사를 시행한 부분에 한해 그 지급을 구할 수 있을 뿐이며, 회생개시결정 및 포괄적 금지명령 등이 내려지기 전에 시공사에 대한 직접 지급의 요청을 하여야 할 것이다.

    [대법원 2008.02.29. 선고 2007다54108 판결]
    공사도급계약 및 하도급계약을 함께 체결하면서 도급인, 원수급인과 하수급인이 ‘공사대금은 도급인이 원수급인의 입회하에 하수급인에게 직접 지급하고, 원수급인에게는 지급하지 않는 것’으로 약정한 경우, 당사자들의 의사가 위 도급계약 및 하도급계약에 따른 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권 자체를 하수급인에게 이전하여 하수급인이 도급인에게 직접 그 공사대금을 청구하고 원수급인은 공사대금 청구를 하지 않기로 하는 취지라면 이는 실질적으로 원수급인이 도급인에 대한 공사대금채권을 하수급인에게 양도하고 그 채무자인 도급인이 이를 승낙한 것이라고 봄이 상당하다. 이러한 경우 위와 같은 채권양도에 대한 도급인의 승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 않는 이상, 도급인은 위와 같은 채권양도와 그에 기한 채무의 변제를 들어서 원수급인의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 대항할 수 없다. 반면, 당사자들의 의사가 하수급인이 위 각 하도급계약에 기하여 실제로 공사를 시행 내지 완료한 범위 내에서는 도급인은 하수급인에게 그 공사대금을 직접 지급하기로 하고 원수급인에게 그 공사대금을 지급하지 않기로 하는 취지라면, 압류명령의 통지가 도급인에게 도달하기 전에 하수급인이 위 공사를 실제로 시행 내지 완료하였는지 여부나 그 기성고 정도 등에 따라 도급인이 원수급인의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 하수급인의 시공 부분에 상당하는 하도급대금의 범위 내에서 대항할 수 있는지 여부 및 그 범위가 달라진다.

    그리고 ‘발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자ㆍ원사업자 및 수급사업자간에 합의한 경우’에 발주자(수탁자)는 바로 그 하도급대금 전액을 해당 하청업체에게 직접 지급할 의무가 발생하는 것이 아니라, 하청업자가 시공한 분에 상당하는 하도급대금을 해당 하청업자에게 직접 지급할 의무가 발생하는 것이고 그 범위 내에서 수탁자의 시공사에 대한 대금지급채무가 소멸한다.

    따라서 관리형토지신탁계약에 하도급대금 지급지급 조항이 있다 하더라도, 하청업체는 발주자인 수탁자에 대하여 시공사와 마찬가지로 신탁재산의 한도 내에서 하도급대금의 직접 지급을 구할 수 있을 뿐이다.

    (2) 예외

    공사도급계약 및 하도급계약을 함께 체결하면서 도급인, 원수급인과 하수급인이 ‘공사대금은 도급인이 원수급인의 입회하에 하수급인에게 직접 지급하고, 원수급인에게는 지급하지 않는 것’으로 약정한 경우, 당사자들의 의사가 위 도급계약 및 하도급계약에 따른 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권 자체를 하수급인에게 이전하여 하수급인이 도급인에게 직접 그 공사대금을 청구하고 원수급인은 공사대금 청구를 하지 않기로 하는 취지라면 이는 실질적으로 원수급인이 도급인에 대한 공사대금채권을 하수급인에게 양도하고 그 채무자인 도급인이 이를 승낙한 것이라고 봄이 상당하다. 이러한 경우 위와 같은 채권양도에 대한 도급인의 승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 않는 이상, 도급인은 위와 같은 채권양도와 그에 기한 채무의 변제를 들어서 원수급인의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 대항할 수 없다.

    업계에서 일반적으로 사용하고 있는 관리형토지신탁 계약서에 따르면, 시공사의 재정상태가 악화될 경우 수탁자가 하청업체에 대하여 하도급대금을 직접 지급할 수 있다고 규정되어 있는 경우가 종종 있다. 이러한 규정이 도급계약 및 하도급계약에 따른 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권 자체를 하수급인에게 이전하여 하수급인이 도급인에게 직접 그 공사대금을 청구하고 원수급인은 공사대금 청구를 하지 않기로 하는 취지로 해석되는지 문제되나, 위 규정은 수탁자가 하청업체에 대해 공사비를 직접 지급할 수 있는 권한이 있다는 조항이지 하청업체가 수탁자에게 공사대금의 지급을 직접 구할 수 있는 근거조항이라 보기 어렵다 할 것이고, 가사 그러한 조항이라 해석된다 하더라도 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권 자체를 하수급인에게 이전하는 것이라 볼 수 없다 할 것이므로, 하청업체는 시공사가 회생절차에 들어간 경우 회생개시결정 전까지 수행한 공사대금에 한해 수탁자에게 직접 지급을 구할 수 있을 뿐, 나머지 공사를 수행하지 아니한 향후 발생될 공사대금에 대해서 까지 직접 지급을 구할 수 없다 할 것이다.

    다. 지급지급 합의의 효과

    하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조가 정하는 직접지급청구사유가 있어 수급사업자가 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우, 발주자는 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 의무를 부담하는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 없는 한 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위 안에서만 하도급대금 직접지급의무를 부담할 뿐이다. 수급사업자가 직접지급청구권을 행사하기 전에 그 기초가 되는 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권이 경개에 의하여 소멸되었다고 보아 발주자가 하도급대금의 직접지급의무를 지지 않는다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다21303판결).

    하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제1호 및 제2항의 규정은 원사업자의 지급정지나 파산 등으로 인해 영세한 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못함으로써 연쇄부도에 이르는 것을 방지하기 위한 취지에서 두게 된 것으로, 수급사업자의 자재와 비용으로 완성된 완성품에 대한 궁극적인 이익을 발주자가 보유하게 된다는 점에서 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권은 수급사업자의 원사업자에 대한 하도급대금채권과 밀접한 상호관련성이 있는 반면 원사업자의 일반채권자들이 원사업자에 대하여 가지는 채권은 그러한 관련성이 없다는 것에 근거하여, 원사업자의 발주자에 대한 도급대금채권 중 수급사업자의 원사업자에 대한 하도급대금채권액에 상당하는 부분에 관해서는 일반채권자들보다 수급사업자를 우대한다는 의미를 가지는 것인바, 영세한 수급사업자의 보호를 위해 원사업자가 파산한 경우에 인정되는 이러한 직접청구제도가 원사업자에 대하여 회사정리절차가 개시된 경우라 하여 배제될 이유는 없는 것이므로(특히 회사정리절차에 있어서는 채권자가 회사재산에 대하여 가지는 청산가치 이상의 변제가 보장되어야 한다는 점에서 보더라도, 수급사업자가 원사업자의 파산의 경우보다 불리하게 취급되어서는 안 된다), 원사업자에 대하여 회사정리절차가 개시된 경우 ‘정리채권에 관하여는 정리절차에 의하지 아니하고 변제하거나 변제받거나 기타 이를 소멸하게 할 행위(면제를 제외한다)를 하지 못한다’고 정한 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제112조의 규정에 의하여 하도급법 제14조의 적용이 배제되어야 한다고 볼 수 없다(대법원 2007.06.28. 선고 2007다17758 판결).

    즉, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조에 의한 수급사업자의 발주자에 대한 하도급대금 직접지급청구는 통합도산법에서 금지하는 ‘회사재산에 대한 강제집행’에 해당한다고 할 수 없으므로, 직접지급청구권을 가진 하청업체는 그 성립한 범위 내에서 회생인가결정과 관계없이 발주자인 수탁자에게 그 지급을 구할 수 있다.

    라. 유의점

    하도급대금 직불약정시 확정일자 있는 증서에 의하지 아니할 경우, 향후 원수급인에 대한 채권자가 공사대금을 압류 등의 조치를 취할 때 직불합의를 근거로 압류채권자에게 대항할 수 없는 사항이 초래될 수 있고, 공사대금을 지급하지 아니할 경우 하수급인이 유치권 행사 등을 한다면 공사가 지연되는 상황이 초래하게 되고 공사대금을 이중으로 지급하여야 하는 문제도 발생할 수 있음. 따라서 수탁자는 하수급인과 공사대금 직불합의를 할 경우 반드시 확정일자을 받을 필요가 있다 할 것이다.

    마. 하청업체의 유치권 행사 문제

    (1) 시공사에 대하여 회생개시결정 및 포괄적금지명령이 내려진 경우, 하청업체가 건축물에 대해 유치권을 행사할 수 있는지 문제된다. 이는 포괄적 금지명령의 범위와 관련된 문제라 할 것인데, 포괄적 금지명령 등은 회생개시 개시의 신청에 관하여 결정이 있을 때까지 파산절차, 회생절차 또는 회생담보권에 기한 강제집행‧가압류‧가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차로서 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여지고 있는 것, 채무자의 재산에 관한 소송절차 또는 채무자의 재산에 관하여 행정청에 계속되고 있는 절차의 중지, 체납처분 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분의 중지를 명하는 것(통합도산법 제44조)인데, 유치권의 행사는 강제집행의 방법이 아니라 유치권행사의 요건사실인바, 위 포괄적금지명령으로 유치권행사를 막을 수 없다고 본다.

    (2) 더불어, 시공사에 대해 회생계획인가가 됨에 따라 하청업체의 공사대금이 전액 변제되지 못할 경우 하청업체가 신탁부동산에 대해 유치권을 행사할 수 있는지 문제되나, 회생계획인가 결정은 시공사의 채권자인 하청업체를 구속한다 할 것이고, 인가된 회생계획에 하청업체의 공사대금에 대해 회생채권으로 변제계획을 확정하였다면 변제기가 유예되어서 하청업체는 유치권행사 요건을 갖추지 못한 것이 유치권 행사를 할 수 없다고 할 것이다.


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