글쓴이 : 최호석
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지역주택조합 조합설립추진위원회의 법률문제에 대한 소고

1

주택조합추진위원회 – 비법인사단이 아닌 조합 -

1. 조합설립추진위원회의 법적성격

통상 지역주택조합의 설립에 앞서 업무대행사와 조합설립추진위원장 등 임원은 주택조합추진위원회를 구성하여 조합원을 모집하게 된다. 여기서 조합설립추진위원회의 법적성격이 문제된다.

대법원 1992.07.10. 선고 92다2431 판결은 『민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로( 민법 제703조) 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데 민법상 조합의 명칭을 가지고 있는 단체라 하더라도 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행해지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.』라고 판시하여, 비법인사단과 조합의 구별기준을 제시하고 있다.

즉, 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 비법인사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없는 것이다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결 참조). 그리고 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 사단을 조직하여 그 구성원으로 되는 것을 목적으로 하는 구성원들의 의사의 합치에 기한 것이어야 함은 당연하다.

이러한 점에서 조합설립추진위원회 존재한다 하더라도 조합원 총회를 거쳐 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고, 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동을 하였을 경우에는 ‘비법인사단’으로 볼 수 있으나, 그 이전에는 법적성격을 민법상 동업관계 즉, ‘조합’으로 봄이 타당하다.

2. 구별실익

‘비법인사단’은 단체가 구성원의 개성을 초월한 존재가 된다. 거기에서는 단체의 행동은 그의 기관에 의하여 행하여지고, 그 법률효과는 단체 자체에 귀속하며 그 구성원에게 속하지 않는다. 그리고 단체의 자산이나 부채도 단체에 속하며, 따라서 구성원은 단체의 채무에 대하여 책임을 지지 않는다.

그에 비하여 ‘조합’은 단체가 구서우언으로부터 독립한 존재이기는 하나, 단체로서의 단일성보다 구성원의 개성이 강하게 나타난다. 거기에서는 단체의 행동은 구성원 전원 또는 그들로부터 대리권이 주어진 자에 의하여 행하여지고, 그 법률효과는 구성원 모두에게 귀속된다. 단체의 자산과 부채도 마찬가지이다. 송덕수, 민법강의 제7판, 박영사, 394면

[비법인사단과 조합의 비교]

비법인사단
조합
통일적조직과 기관의 유무
있음
없음
단체의 행위자
기관
조합원 혹은 업무집행조합원
법률효과 귀속자
단체 자체
각 조합원
의사결정방법
총회에서 다수결
직접운영 또는 집행자 선임, 다수결 또는 전원의사일치
재산의 소유형태
법인단독 소유 또는 총유
조합원들의 합유
법인격 유무
원칙적으로 법인격 가짐
법인격 없음

3. 비법인사단 아닌 조합설립추진위원회의 법률관계

(1) 의의

비법인사단이 아닌 조합설립추진위원회는 조합규약 혹은 조합가입계약서에 따른 동업관계 즉, 민법상 조합관계에 있게 된다. 그리고 민법상 조합 규정은 임의규정이므로, 조합설립추진위원회의 법률관계를 해석함에 있어 우선 조합규약 혹은 조합가입계약서를 기초로 하되, 약정이 존재하지 아니할 경우 민법상 조합편이 적용된다 할 것이다.

(2) 조합계약의 의의

조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(민법 제703조). 이는 조합이라는 단체를 성립·발생시키는 원인이 되는 것이다. 그런데 조합계약은 조합을 성립시키는 합의만을 가리키는 것이 아니고, 그 조합의 구성이나 운영에 관한 합의도 포함한다. 따라서 업무대행사가 조합설립을 위해 조합원을 모집하면서 조합가입계약서와 조합규약 동의서 등을 작성하는 행위는 지역주택조합설립하여 주택사업을 경영할 것을 약정하며, 조합의 구성이나 운영에 관한 합의를 한 것인바, 조합계약을 체결하는 것으로 보아야 할 것이다.

조합계약에 있어서 각 조합원의 급부는 다른 조합원의 출자에 대한 대가(반대급부)가 아니고 공동의 목적달성을 위한 전제조건에 지나지 않는다. 따라서 조합계약은 본래의 의미의 쌍무계약은 아니라 할 것이다. 송덕수, 민법강의 7판, 박영사, 1547면

조합계약에 대하여는 민법상 계약의 해제, 해지에 관한 규정이 적용되지 않으며, 제명, 탈퇴, 해산 등으로 처리하는 타당하다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다62006).

[대법원 2007.04.26. 선고 2005다62006 판결]
동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없는 것이다(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결 참조).

조합이 활동을 시작하기 전에 의사표시의 흠결 등을 이유로 계약이 무효 또는 취소될 경우, 일부무효의 법리가 적용된다. 그 결과 나머지 당사자들에 관하여 그 무효부분이 없더라도 계약을 하였으리라고 인정되는 경우에는 유효한 부분에서 조합계약은 존속하나, 그 외의 경우에는 계약 전체가 무효로 된다.

조합이 이미 활동을 시작한 뒤에 의사표시의 흠으로 인하여 무효임이 드러나거나 취소된 때에는, 계약관계는 장래에 향하여 효력을 잃는다. 송덕수, 민법강의 7판, 박영사, 1548면

(3) 조합의 업무집행 송덕수, 민법강의 7판, 박영사, 1549면 이하

조합의 업무집행에는 대내적인 것과 대외적인 것이 있다. 이 중에 대외적인 것은 조합대표 또는 조합대리라고도 한다.

(가) 조합의 대내관계(협의의 업무집행)

민법에 명문의 규정은 없지만 조합의 경우에는 사단과 달리 각 조합원이 업무집행에 참여할 권리(업무집행권)을 갖는다. 그렇지만 모든 조합원이 업무집행을 하지 않고 일부 조합원이나 제3자에게 업무집행을 맡길 수 있다. 통상 조합설립추진위원회의 경우, 업무대행사가 선임한 자가 업무집행조합원으로 토지매입, 조합원 모집 등의 업무를 조합을 대리하여 수행한다.

1) 모든 조합원이 업무를 집행하는 경우

모든 조합원이 업무를 집행하는 경우에 의견이 일치되지 않는 때에는 조합원의 과반수로써 결정한다. 여기의 과반수는 조합원의 모든 인원수이고 출석인원수나 출자액수가 아니다. 다만 조합규약이나 조합가입계약서에 달리 정하고 있다면 특별한 사정이 없는한 그에 따라야 한다.

이 다수결의 원칙에는 예외가 있다. 즉 조합의 통상사무는 각 조합원이 진행할 수 있다. 그러나 그 사무의 완료 전에 다른 조합원의 이의가 있는 때에는 즉시 중지하여야 한다(민법 제706조 제3항).

어떤 조합원이 조합업무를 집행하는 경우에는 위임에 관한 민법 제681조 내지 제688조를 준용한다. 그 결과 조합원은 선관주의의무를 지고, 다른 조합원의 업무집행을 감시할 수도 있다.

2) 일부의 조합원을 업무집행자로 한 경우

조합원들은 조합계약에서 일부의 조합원을 업무집행자로 정할 수 있다. 그렇지 않았더라도 언제든지 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로 업무집행자를 선임할 수 있다.

업무집행자가 수인인 때에는 업무집행은 그 과반수로써 결정한다. 다만, 조합의 통상사무는 각 업무집행자가 진행할 수 있되, 그 사무의 완료 전에 다른 업무집행자의 이의가 있는 경우에는 즉시 중지하여야 한다. 그리고 업무집행자인 조합원에 대하여는 위임에 관한 규정이 준용된다. 한편 업무집행자가 있으면 다른 조합원은 통상사무도 집행할 수 없다. 그러나 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수는 있다. 업무집행자인 조합원은 정당한 이유 없이 사임하지 못하고, 해임당하지 않으며, 정당한 이유가 있어 해임하려면 다른 조합원의 의견이 일치되어야 한다.

[대법원 2005.12.08. 선고 2004다30682 판결]
업무집행 조합원의 배임행위로 조합이 손해를 입은 경우 그로 인하여 손해를 입은 주체는 조합이라 할 것이므로 그로 인하여 조합의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없는 것이 원칙이고( 대법원 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결 참조), 다만 배임행위로 인하여 조합관계가 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 아니한 상황에서 조합의 유일한 재산이 배임행위를 한 조합원에 대한 손해배상채권의 형식으로 잔존하고 있는 경우라면, 다른 조합원은 배임행위를 한 조합원에게 그 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 잔여재산분배금으로 청구할 수 있을 뿐이라고 할 것이다( 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결 참조).

(나) 조합의 대외관계

1) 조합대리

조합은 법인격이 없음은 물론 단체성도 약해서 대외관계에서 조합 자신의 명의로 행위를 할 수 없으며, 조합원 전원의 이름으로 하여야 한다. 이 때 조합을 구성하고 있음이 표시되어야 하며, 그렇지 않으면 분할채권 관계가 된다. 그런데 이는 매우 번잡하여 실제에서는 대리의 방법을 이용하고 있다. 즉 어느 조합원이 한편으로는 다른 조합원을 대리하고 다른 한편으로는 자기 자신의 자격으로 제3자와 법률행위를 하는 것이다. 이와 같이 조합의 대외활동이 보통 대리의 형식에 의하고 있기 때문에 조합의 대외관계를 ‘조합대리’라고도 한다. 이러한 점 때문에 조합추진위원회 초기 단계 역시 업무대행사가 조합원으로부터 위임장을 받는 것이 보통인데, 위임은 위임인이 언제든지 철회할 수 있다는 점 때문에 조합장의 법률행위가 조합에 귀속되는지 종종 문제가 된다. 송덕수, 민법강의 7판, 박영사, 1551면

한편 일부의 조합원 또는 업무집행조합원이 통상 사무가 아닌 사항을 과반수에 의한 결정을 거치지 않고 대리한 때에는, 그 대리행위가 당연히 무효로 되는 것은 아니고 민법 제126조 표현대리가 된다 할 것이다. 곽윤직, 채권각론 제6판, 박영사, 305면

조합은 법인격이 없어서 본인이 될 수 없고, 대리에는 현명이 필요하므로, 대리행위자는 모든 조합원의 명의로 법률행위를 하여야 한다. 그러나 보통의 대리에서도 대리행위임을 알 수 있으면 되므로, 조합대리에서도 상대방이 조합원을 대리하는 것을 알 정도로 표시하면 충분하고 반드시 조합원 전원을 표시할 필요는 없다.

[대법원 2009.01.30. 선고 2008다79340 판결]
민법 제114조 제1항은 “대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 대리행위는 본인을 위한 것임을 표시하여야 직접 본인에 대하여 효력이 생기는 것이고, 한편 민법상 조합의 경우 법인격이 없어 조합 자체가 본인이 될 수 없으므로, 이른바 조합대리에 있어서는 본인에 해당하는 모든 조합원을 위한 것임을 표시하여야 하나, 반드시 조합원 전원의 성명을 제시할 필요는 없고, 상대방이 알 수 있을 정도로 조합을 표시하는 것으로 충분하다고 할 것이다. 그리고 상법 제48조는 “상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 조합대리에 있어서도 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다고 보아야 할 것이다.

2) 조합의 당사자능력

민사소송법 제52조는 법인 아닌 사단이나 재단에 대하여 대표자나 관리인이 있는 경우에 소송당사자능력을 인정하고 있으나, 조합은 사단, 재단과 전혀 다른 만큼 그 규정은 조합에 적용 또는 유추적용될 수 없으므로, 조합은 소송당사능력이 없다(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결). 따라서 조합은 조합원 전원이 공동소송인으로 당사자가 되어야 하며(필수적 공동소송), 이러한 것이 번거로우면 선정당사자제도를 이용할 수 있다.

4. 조합의 재산관계 송덕수, 앞의 책, 1552면 이하 참조

(1) 조합재산

조합은 단체성이 약하기는 하지만 단체로서 독자적으로 경제활동을 한다. 딸서 조합은 조합 자신의 재산, 즉 조합재산을 가진다.

조합재산은 조합원이 출자한 재산(주택조합추진위의 경우 조합원이 납입한 분담금), 출장청구권, 조합의 업무집행으로 취득한 재산(주택조합추진위원회의 경우 사업부지), 조합재산에서 생긴 재산, 조합의 채무 등으로 구성된다.

조합원이 출자하기로 한 권리가 조합재산으로 되려면 권리이전 절차가 완료되어야 하며, 그러기 전에는 그 권리를 조합재산이라고 주장할 수 없다.

[대법원 2002.06.14. 선고 2000다30622 판결]
수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 동업체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있으며(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결 등 참조), 반면에 부동산의 소유자가 동업계약(조합계약)에 의하여 부동산의 소유권을 투자하기로 하였으나 아직 그의 소유로 등기가 되어 있고 조합원의 합유로 등기되어 있지 않다면, 그와 조합 사이에 채권적인 권리의무가 발생하여 그로 하여금 조합에 대하여 그 소유권을 이전할 의무 내지 그 사용을 인용할 의무가 있다고 할 수는 있지만, 그 동업계약을 이유로 조합계약 당사자 아닌 사람에 대한 관계에서 그 부동산이 조합원의 합유에 속한다고 할 근거는 없으므로, 조합원이 아닌 제3자에 대하여는 여전히 소유자로서 그 소유권을 행사할 수 있는 것이다(대법원 1991. 7. 12. 선고 90다13161 판결 등 참조).

그러나 민법 제271조 제1항은 “법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다.”고 규정하고(이는 물권법상의 규정으로서 강행규정이고, 따라서 조합체의 구성원인 조합원들이 공유하는 경우에는 조합체로서 물건을 소유하는 것으로 볼 수 없다.), 민법 제704조는 “조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다.”고 규정하고 있으므로, 동업을 목적으로 한 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면, 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고(이는 민법 제187조에 규정된 ‘법률의 규정에 의한 물권의 취득’과는 아무 관계가 없다. 따라서 조합체가 부동산을 법률행위에 의하여 취득한 경우에는 물론 소유권이전등기를 요한다.), 다만, 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원들 명의로 각 지분에 관하여 공유등기를 하였다면, 이는 그 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 등 참조).

(2) 조합재산의 합유관계

1) 합유관계

가) 조합재산을 이루는 물건은 모든 조합원의 합유로 된다. 그 결과 지분의 처분이 제한되고 분할이 금지된다.

판례는 다른 조합원 전원의 동의가 있으면 그 지분을 처분할 수 있으나, 조합원으로서의 자격과 분리하여 그 지분권만을 처분할 수 없다고 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결).

또한, 조합계약에 ‘동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다’는 약정을 두고 있는 것과 같이 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 없더라도 자신의 지분 전부를 일체로써 제3자에게 양도할 수 있으나, 그 지분의 일부를 제3자에게 양도하는 경우까지 당연히 허용되는 것은 아니다. 왜냐하면, 민법 제706조에 따라 조합원 수의 다수결로 업무집행자를 선임하고 업무집행방법을 결정하게 되어 있는 조합에 있어서는 조합원 지분의 일부가 제3자에게 양도되면 조합원 수가 증가하게 되어 당초의 조합원 수를 전제로 한 조합의 의사결정구조에 변경이 생기고, 나아가 소수의 조합원이 그 지분을 다수의 제3자들에게 분할·양도함으로써 의도적으로 그 의사결정구조에 왜곡을 가져올 가능성도 있으므로, 조합원 지분의 일부 양도를 명시적으로 허용한 것이 아니라 단지 조합원 지분의 양도가능성을 개괄적으로 인정하고 있을 뿐인 위 약정만으로 조합계약 당시 조합원들이 위와 같은 의사결정구조의 변경 또는 왜곡의 가능성을 충분히 인식하고 이를 용인할 의사로써 그 지분 일부의 양도까지 허용하였다고 볼 수는 없기 때문이다. 따라서 그러한 조합의 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있는 등 특별한 사정이 있어야만 그 지분의 일부를 제3자에게 유효하게 양도할 수 있고, 이와 같이 조합원 지분의 일부가 적법하게 양도된 경우에 한하여 양수인은 그 양도비율에 따른 자익권(이익분배청구권, 잔여재산분배청구권 등) 외에 양도인이 보유하는 공익권과 별개의 완전한 공익권(업무집행자선임권, 업무집행방법결정권, 통상사무전행권, 업무·재산상태검사권 등)도 취득하게 된다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다4247 판결).

나) 합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다. 전체로서의 조합재산의 분할도, 개개의 합유물의 분할도 청구하지 못한다(민법 제273조 제2항). 그러나 전원의 합의로 합유물을 분할할 수 있으며, 조합이 해산되어 청산절차가 끝난 후에 잔여재산에 대하여 분할을 청구할 수는 있다. 분할을 하는 때에는 공유물의 분할에 관한 규정을 준용한다.

다만, 동 규정은 임의규정이므로, 추진위원회 규약 혹은 조합가입계약서에 별도의 약정이 있다면 그에 따라 업무를 처리할 수 있다.

다) 조합재산에 속하는 소유권 이외의 재산권은 모든 조합원의 준합유로 된다. 채권, 채무가 조합원에게 합유적으로 귀속하기 때문에 특별한 사정이 없는 한, 채권이 가분급부를 목적으로 하더라도 조합원 중 1인이 임의로 청구할 수 없고(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 판결), 조합원들이 공동으로 하여야 하며(대법원 1994. 10. 25. 선고 93다54064 판결), 추심한 것도 합유재산으로 된다. 그리고 조합원 중 1인에 대한 채권으로써 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406판결).

[대법원 2012.05.17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결]
[다수의견] (가) 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로, 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 중 1인에 대한 채권으로써 그 구성원 개인을 집행채무자로 하여 공동수급체의 도급인에 대한 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다. 그러나 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고, 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다.

(나) 공동이행방식의 공동수급체 구성원들이 기성대가 또는 준공대가를 공동수급체 구성원별로 직접 지급받기로 하는 공동수급협정은 특별한 사정이 없는 한 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권을 공동수급체 구성원 각자가 출자지분 비율에 따라 구분하여 취득하기로 하는 구성원 상호 간의 합의라고 보는 것이 타당하고, 나아가 공동수급체 대표자가 1996. 1. 8. 개정된 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 공동수급체 구성원 각자에게 공사대금채권을 지급할 것을 예정하고 있는 도급인에게 위와 같은 공사대금채권의 구분 귀속에 관한 공동수급체 구성원들의 합의가 담긴 공동수급협정서를 입찰참가 신청서류와 함께 제출하고 도급인이 별다른 이의를 유보하지 않은 채 이를 수령한 다음 공동도급계약을 체결하게 되면 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 출자지분 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다고 보는 것이 타당하다. 이는 공동도급계약운용요령과 공동수급협정서에서 공동이행방식의 공동수급체 대표자가 부도 등 부득이한 사유로 신청서를 제출할 수 없는 경우 공동수급체의 다른 모든 구성원의 연명으로 이를 제출하게 할 수 있다고 규정하고 있거나, 공동수급체 구성원들의 각 출자비율과 실제 시공비율이 일치하지 않더라도 달리 볼 것이 아니다.

[대법관 김능환, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 별개의견] (가) 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 공사대금채권을 취득하게 하는 약정은 기성대가 또는 준공대가를 구성원 각자에게 구분하여 직접 지급하도록 규정하고 있는 1996. 1. 8. 개정 이후의 공동도급계약운용요령 제11조가 공동도급계약의 내용에 편입된 경우에만 그 존재를 인정하는 것이 타당하다.

(나) 공동도급계약운용요령 자체는 국가가 사인과의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리하기 위하여 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 정한 국가의 내부규정에 불과한 것이고 공동수급체나 그 구성원들의 권리·의무를 직접 규율하는 것이 아니다. 따라서 계약담당공무원이 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 기성대가 등을 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 직접 지급할 것을 예정하고 있다고 하더라도, 이는 어디까지나 계약담당공무원이 공동도급계약사무의 처리에 관한 국가의 내부규정을 준수하겠다는 의사를 지닌 것일 뿐, 거기서 더 나아가 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 직접 권리를 취득하게 하려는 의사까지 표시한 것으로 볼 수는 없으므로, 그것이 계약의 내용으로 되지 아니한 이상 관급공사의 도급인이 이를 따르지 않더라도 공동도급계약의 효력에는 아무런 영향이 없으며 도급인이 계약상대방에 대하여 어떤 책임을 지는 것도 아니다. 다만 관급공사를 발주하고 공동수급체의 구성원별로 기성대가 등을 직접 지급받기로 하는 공동수급협정서를 제출받은 도급인이 소극적으로 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 공사대금을 지급하는 것에 그치지 않고 더 나아가 위와 같은 공동도급계약운용요령 제11조를 공동도급계약의 내용에 포함되는 붙임문서의 조항 등을 통하여 적극적으로 계약의 내용에 편입시킨 경우에는 달리 보아야 한다. 이러한 경우에는 도급인이 단순히 공사대금채권의 지급사무에 관한 내부규정을 준수한다는 의사를 가지는 것을 넘어서 공동이행방식의 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하려는 의사를 외부에 명시적으로 표시한 것으로 보아야 하며, 바로 이러한 경우에 한하여 공동수급체의 개별 구성원에게 공사대금채권이 그 지분비율로 구분하여 귀속하는 것이다.

2) 합유물의 처분·변경에 적용되는 규정

합유물의 보존행위는 합유자(조합원) 각자가 단독으로 할 수 있으나, 합유물의 처분·변경에는 합유자(조합원) 전원의 동의가 있어야 한다(민법 제272조). 그리고 업무집행조합원이 특별히 없는 경우, 조합의 통상사무는 각 조합원 또는 각 업무집행자가 단독으로 할 수 있다.

그런데, 합유물의 처분 ·변경 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하며, 이에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 제706조 제2항이 제272조에 우선하여 적용된다고 할 것이므로, 업무집행자가 따로 없는 경우에는 조합업무의 집행은 조합원의 과반수로써 결정하고(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결), 업무집행자가 있고 그 수가 2인 이상인 때에는 그들의 과반수로써 결정하고(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506 판결), 업무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다18911 판결).
[대법원 1998.03.13. 선고 95다30345 판결]
업무집행자의 선임에 조합원 전원의 찬성이 있을 것을 요하지 아니하고 업무집행자는 업무집행에 관하여 대리권 있는 것으로 추정하도록 한 민법 제706조, 제709조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 조합원 전원의 동의는 필요하지 않다고 하여야 할 것이고, 한편 조합재산의 처분·변경도 조합의 업무집행의 범위에 포함된다고 할 것이므로, 결국 업무집행자가 없는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하는 것이고, 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이라고 보아야 한다. 다만, 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다.

조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다(민법 제714조). 그리고 조합의 채무자는 그가 부담하는 채무와 조합원에 대한 채권을 상계하지 못한다(제715조).

(3) 조합채무에 대한 책임

조합의 채무도 각 조합원의 채무와는 구별되어 모든 조합원에게 합유적으로 귀속된다. 그리고 그에 대하여 조합재산이 책임을 지게 되고, 각 조합원도 그에 대하여 책임을 져야 한다.

1) 조합재산에 의한 공동책임

조합의 채권자는 채권 전액에 관하여 ‘조합재산’으로부터 변제를 청구할 권리가 있다. 채권자가 조합원 중 1인인 때에도 같다. 조합원이 제3자의 조합에 대한 채권을 양수한 경우에 혼동이 일어나지 않는다.

2) 조합원의 개인재산에 의한 책임

‘각 조합원’은 조합채무에 관하여 분할채무를 부담한다. 다만 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 경우에는 상법 제57조 제1항이 적용되어 연대책임이 인정된다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결).

즉 손실부담의 비율이 미미 조합계약에서 정해져 있었으면 그에 따라서 채무를 부담하고, 그 비율이 정해지지 않은 때에는 같은 비율로 채무를 부담한다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다32201 판결). 조합원 중에 변제자력이 없는 자가 있는 때에는, 그 변제할 수 없는 부분은 다른 조합원이 균분하여 변제할 책임이 있다.

(4) 손익분배

조합의 사업으로 생긴 이익과 손실은 각 조합원에게 귀속한다. 손익분배의 비율은 조합계약에서 정할 수 있다. 이익분배와 손실부담 중 어느 하나에 관하여 비율을 정한 때에는, 그 비율은 둘 모두에 공통하는 것으로 추정한다. 그리고 둘 모두에 대하여 비율을 정하지 않은 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다.

손익분배의 시기는 조합계약에서 정하는 것이 보통이나, 정해진 바가 없으면 영리목적의 조합의 경우에는 업무집행규정에 따라서 분재하여야 하고, 비영리를 목적으로 하는 경우에는 전 조합원의 합의에 의하여 또는 청산할 때에 분배하여야 한다. 주택조합의 경우 영리목적의 조합이므로 업무집행규정 즉, 조합규약이나 조합가입계약서에 따라 손익분배를 하여야 할 것이다.

(5) 조합원의 변동

(가) 조합원의 탈퇴

1) 임의탈퇴

조합계약으로 조합의 존속기간을 정하고 있지 않거나 조합원의 종신까지 존속하는 것으로 정하고 있는 때에는 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있다. 그러나 부득이한 사유없이 조합에 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다. 한편 부득이한 사유가 있는지에 관하여 판례는 조합원의 일신상의 주관적인 사유 및 조합원 개개인의 이익뿐만 아니라 단체로서의 조합의 성격과 조합원 전체의 이익 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이라고 한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26305 판결).

조합의 존속기간을 정하고 있는 때에는, 부득이한 사유가 있는 때만 탈퇴할 수 있다.

임의탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로 하여야 한다. 이는 업무집행자가 정하여져 있어도 마찬가지이다. 그러나 조합계약에서 탈퇴의사의 표시방법을 따로 정하는 특약은 유효하다.

민법 제716조는 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다는 점만이 강행규정이다. 따라서 임의탈퇴의 요건을 가중하는 것은 무방하나, 탈퇴를 금지하는 특약은 무효이다. 이러한 점에서 조합주택 조합원의 임의탈퇴를 금지하는 약정도 무효로 봄이 상당하다.

2) 비임의탈퇴

비임의탈퇴 사유는 사망, 파산, 성년후견의 개시, 제명의 네 가지이다. 이 가운데 제명은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 결정한다. 그리고 이 제명결정은 제명된 조합원에게 통지하지 않으면 그 조합원에게 대항하지 못한다(민법 제718조).

[대법원 1994.02.25. 선고 93다39225 판결]
부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다.

[대법원 1987.06.23. 선고 86다카2951 판결]
조합에 있어서 조합원의 1인이 사망한 때에는 민법 제717조에 의하여 그 조합관계로부터 당연히 탈퇴되고 특히 조합계약에서 사망한 조합원의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바 없는 이상 사망한 조합원의 지위는 상속인에게 승계되지 아니한다.

[대법원 2004.09.13. 선고 2003다26020 판결]
민법 제717조는 조합원이 사망, 파산, 금치산, 제명된 경우 조합으로부터 탈퇴된다고 규정하고 있어서 조합원 중에 파산자가 발생하면 그 파산관재인은 파산의 목적을 달성하기 위하여 파산한 조합원을 조합으로부터 탈퇴시켜 그 지분을 변제에 충당하여야 하는 것인바, 만일 조합원들이 조합계약 당시 위 민법규정과 달리 차후 조합원 중에 파산하는 자가 발생하더라도 조합에서 탈퇴하지 않기로 약정한다면 이는 장래의 불특정 다수의 파산채권자의 이해에 관련된 것을 임의로 위 법규정과 달리 정하는 것이어서 원칙적으로는 허용되지 않는다 할 것이지만, 파산절차에 있어서도 파산자의 기존 사업을 반드시 곧바로 청산하여야 하는 것이 아니라 그 사업을 계속하는 것이 파산자의 채권자를 위하여 유리할 때에는 일정한 범위 내에서 사업을 계속할 수 있고(파산법 제50조, 제182조 제1항, 제184조 참조), 그 중 파산자의 사업이 제3자와 조합체를 구성하여 진행하는 것일 때에는 파산한 조합원이 그 공동사업의 계속을 위하여 조합에 잔류할 필요가 있는 경우가 있을 수 있는바, 이와 같이 파산한 조합원이 제3자와의 공동사업을 계속하기 위하여 그 조합에 잔류하는 것이 파산한 조합원의 채권자들에게 불리하지 아니하여 파산한 조합원의 채권자들의 동의를 얻어 파산관재인이 조합에 잔류할 것을 선택한 경우까지 조합원이 파산하여도 조합으로부터 탈퇴하지 않는다고 하는 조합원들 사이의 탈퇴금지의 약정이 무효라고 할 것은 아니다.

3) 탈퇴의 효과

탈퇴 조합원은 탈퇴에 의하여 조합원으로서의 지위를 상실한다. 그 결과 탈퇴 후의 조합채무에 대하여는 책임을지지 않으나, 탈퇴 전의 조합채무에 대하여는 여전히 책임을 진다.

[대법원 2008.09.25. 선고 2008다41529 판결]
조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 ‘조합 내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하나, 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 민법 제711조에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정하여야 한다 ( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다65333, 65340 판결 참조). 그리고 탈퇴한 조합원이 조합재산에서 그 출자가액에 비례하여 산정한 지분비율에 따라 계산한 금액을 반환받은 경우, 그 출자가액 중 일부가 기망행위에 의해 교부한 것이 드러났다고 하여 출자가액 중 기망행위로 인한 부분 전액에 대한 배상이 명해진다면 탈퇴자에게 2중으로 변제되는 부분이 생기게 되므로, 기망행위로 인하여 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서는 그 출자가액 중 기망행위로 인한 부분(ㄱ)에서 다음 금액, 즉 탈퇴자가 조합재산에서 실제로 반환받은 금액(ㄴ)과 기망행위로 인한 출자 부분이 없었을 경우의 지분비율에 따라 계산한 경우 탈퇴자가 반환받을 금액(ㄷ)의 차액을 공제하여야 한다[=ㄱ-(ㄴ-ㄷ)].

(나) 새로운 조합원의 가입

새로운 조합가입자는 가입 전의 조합의 채무에 대하여 개인재산으로 책임을지지 않으나, 그의 합유지분으로써는 책임을 진다.

(6) 조합의 해산 및 청산

(가) 해산

조합은 해산된 후에도 청산이 종료할 때까지 존속한다고 하여야 하며, 조합재산은 그것이 청산절차를 거쳐 조합원에게 분배되지 않는 한 계속하여 조합원의 합유에 속한다고 할 것이다.

추진위원회의 경우, 조합규약이나 조합가입계약서에 정해진 바에 따라 해산절차를 밟아야 할 것이다. 조합은 존속기간의 만료 기타 조합계약에서 장한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공불능 등으로 해산하게 된다.

[대법원 1999.03.12. 선고 98다54458 판결]
두 사람으로 된 동업관계 즉, 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 하는 것이며(대법원 1997. 10. 14. 선고 95다22511, 22528 판결 등 참조), 동업자 중 1인이 약정에 따른 출자금을 출자한 후 당사자 간의 불화대립으로 곧바로 동업관계가 결렬되어 그 이후 위 출자의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리되어 온 경우, 부득이한 사유로 인한 해산청구가 가능하며 출자의무를 이행한 조합원은 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 금원의 반환을 구할 수도 있다(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결 참조).

(나) 청산

청산은 해산한 조합의 재산관계를 정리하는 것이고, 조합원 사이의 재산관계의 공평한 처리를 목적으로 하는 것이다.

청산에 관한 규정은 임의규정이므로, 추진위원회의 규약이나 가입계약서에 달리 정하고 있는 경우 그에 따른다.

청산인의 직무는 현존사무의 종결, 채권의 추심, 채무의 변제, 잔여재산의 인도 등이고, 그는 그러한 직무를 행하기 위하여 필요한 모든 행위를 할 수 있다. 그리고 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 분배한다.


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