글쓴이 : 김향훈
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    행정처분 무효확인은 무죄판결받기보다 어려워

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    행정처분 무효확인은 무죄판결받기보다 어려워.

     

    1. 형사재판에서의 무죄판결 비율

     

    검사가 유죄라고 생각하여 기소하였는데 법원에서 무죄판결이 나는 수가 있다. 그러나 그 비율은 매우 적다. 법원행정처가 발간한 사법연감에 의하면 2009년에 1심 형사사건 무죄율은 2.51%였다고 한다. 3%가 못되는 것이다. 이처럼 무죄판결은 그 가능성이 매우 적다.

     

    2. 행정처분 무효(無效)확인 판결의 어려움 – 처분 후 90일이 지난 경우

     

    필자는 재건축 전문 변호사로서 재건축과정에서 매우 많은 행정소송을 해본 적이 있다. 그러나 행정처분에 대한 무효확인 판결은 형사재판에서의 무죄판결보다도 어려운 게 아닌가 하는 생각이 든다. 11년 동안의 변호사 활동 중 행정소송에서 무효확인 판결을 받은 것이 2건 밖에 안 된다.

     

    행정청이 행하는 건축허가, 조합설립인가 등의 각종 처분은 국민의 권리의무에 영향을 미치는 경우에는 소송의 대상이 되고, 국민은 그 처분을 알게 된날로부터 90일 이내에 소송을 해야만 한다. 90일이 넘어가서 소송을 제기할 경우에는 그 하자가 매우 크고, 겉보기에도 명백해야만 무효로 확인해준다. 그렇지 않은 경우 즉, 하자가 작거나, 하자가 매우 크더라도 겉보기에 명백한 경우가 아니면 무효확인판결이 나오지 않는다.

     

    생각해보라. 행정청에서 처분을 했는데 그 하자가 척보면 알 정도로 엄청나게 크고 명백한 경우가 얼마나 되겠는가? 이처럼 ‘척보면 알’ 정도의 엄청난 하자를 대법원은 하자의 중대(重大) · 명백(明白性이라고 한다. 하자가 중대(重大)하고 명백(明白)하다는 것은 참 애매한 말이다. 이런 게 법률용어인가?

     

    이렇게 두루뭉술한 말로 행정처분의 무효확인을 받을 수 있는 요건을 정해놓았다는 것 자체가 말이 안 된다. 하자의 중대 명백성을 설시한 대법원 판례도 무책임하고 이러한 무효요건에 대하여 세분화하여 규정해놓지 않은 행정소송법도 너무 무책임하다. 이런 대법원 판례를 의뢰인들에게 설명하고 있으면 내 자신이 한심하게 느껴진다. 이런 걸 어떻게 납득시키지?

     

    어느 개그맨의 말처럼, “척보면 압니다.”라는 정도가 되면 무효고, “척봐서 잘 모르겠는데요”이면 유효란다. 이런 법률해석 자체가 개그다. 척봐서 알 정도면 그건 이미 법적 분쟁도 아니다. 원래 모든 법적 분쟁은 척봐서 잘 모르겠는, 알딸딸한 것이다. 그러니까 법적 분쟁이 된 것이다. 척봐서 알정도면 누구든지 상식으로 알 수 있는데 그게 무슨 법적 분쟁인가?

     

    3. 중대명백성의 도그마

     

    이처럼 대법원 판례가 무효확인의 논거로 중대명백성을 오래전에 설시하자 그 이후의 대법원 판례와 하급심 판례도 무조건 기계적으로 하자가 중대하고 명백하지 않으면 무효라 할 수 없다라고 판시하여 수많은 민원인의 가슴에 대못을 박고 있다.

     

    행정처분은 국민 1인에게만 효과를 미치는 것이 아니라 모두에게 효과를 미치는 것이어서 그 법적 효과를 함부로 부정할 수 없다는 관점에서 이렇듯 무효확인을 좀처럼 인정하지 않으려는 것은 어느 정도는 이해가 간다. 그러나 행정처분 중에서도 그 효과가 사실상 몇사람에게만 미칠 뿐이고, 그 사회적 파급력도 작고 국가나 지방자치단체의 경제적 부담도 크지 않은 경우에까지 모두다 중대하고 그리고 또 명백하여야 한다는 잣대를 들이대는 것은 문제다. 국가행정의 편의를 위해 잘못된 행정을 그대로 강요하는 것을 법원이 최종적으로 승인해주는 꼴이다.

     

    4. 취소소송의 경우 – 90일 이전에 소제기하는 경우

     

    행정처분이 있음을 안 지 90일 이내에 소제기를 하는 경우에는 이를 취소소송이라고 하는데, 이 때는 90일 넘어서 제기하는 경우에 비하여 원고청구가 인용될 가능성이 높다. 비교적 명확한 하자의 근거만 찾아내면 승소할 여지가 있는 것이다.

     

    5. 처분이 있으면 90일 내에 일단 소송을 걸어둔다.

     

    90일은 상당히 빨리 지나간다. 처분이 있음을 알고 이리저리 방황하다가 1~2달이 훌쩍 지나간다. 뭔가 하자가 있다 잘못이 있다고 생각하여 변호사와 상담해보면 벌써 90일이 지나버린 경우가 많다. 그래서 필자는 의뢰인들과 상담하면서 “행정처분이 앞으로 곧 있을 것으로 예상되면 처분이 나자마자 곧바로 소송을 걸어두라. 그런 다음에 하자를 찾아보고 하자가 없으면 소취하를 하라”고 얘기해준다.

     

    6. 90일을 늘리든가 중대명백성 요건을 세분화 다양화해야

     

    90일은 너무 짧다. 120일 또는 150일 정도로 늘려야 한다. 그리고 이러한 소제기기간 이후에 소송이 제기된 경우에도 중대하거나 또는 명백하거나 둘중에 하나만 해당하면 무효로 보든가 또는 중대한 하자이면 덜 명백해도 무효로 봐주던가 해야 한다.

     

    나아가 판례에서는 어떤 경우의 하자가 중대하고 명백한지에 대하여 세부적인 설시를 하고 법률규정에도 이런 내용을 두는게 바람직하다. 또한 사회적 파장이 적은 사건의 경우에는 보다 용이하게 무효임을 인정할 수 있게 해야 한다.

     

    그렇지 않고 무조건 하자의 중대성과 명백성을 모두 요구하는 현재의 판례와 법률의 공백은 분명히 문제가 있다.

     


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