글쓴이 : 권형필
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    [강제집행] 채권자 대위권에서 채무자의 무자력 기준을 강제집행 가능성을 기준으로 판단한 사례

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    채권자 대위권에서 채무자의 무자력 기준을 강제집행 가능성을 기준으로 판단한 최근의 판례가 있어 이를 소개한다.

    갑은 1997. 6.경 피고와의 사이에서 A부동산에 관하여 매매예약을 체결하였고, 갑은 위 매매예약에 따라 1998. 2. 경 피고에게 A부동산에 관하여 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 설정해 주었다. 한편 원고는 1992년 무렵 갑의 연대보증 하에 갑의 부인인 을에게 국유재산인 B부동산을 사용할 수 있도록 허가하였는데, 갑과 을은 허가기간이 지난 현재까지 위 부동산을 무단으로 점유·사용하여 왔다. 원고는 갑을 상대로 1998년 이후 매년 변상금을 부과하여 오고 있으며 그 금액은 9000만원 이상이고, 갑은 이 사건 가등기가 되어있는 부동산 외에 별다른 재산이 없다. 이에 대해 원고는 갑을 대위하여 피고에게 이 사건 가등기의 말소를 청구하였다.

    이에 대해 법원은 “변상금 등의 채권 즉, 금전채권인바, 이러한 경우에는 채무자가 무자력인 때에만 그 보전의 필요성이 인정된다. 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결 참조).”고 기존의 태도를 확인하면서, “채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되어 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 위 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정함에 있어서 이를 제외하여야 할 것이다.”고 판시하였다.

    이 사건에 대해서 법원은 “이 사건 각 부동산에 관하여 이미 피고 명의로 소유권이전청구권가등기가 경료되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 가등기가 담보가등기로서 위 각 부동산을 강제집행을 통하여 매각하는 것이 가능하다고 볼 자료도 없으므로(피고는 이 사건 각 가등기가 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기라고 주장하고 있다), 위 각 부동산은 갑의 적극재산을 산정함에 있어서 제외하여야 한다.”고 하면서, “따라서 갑은 소유권이전청구권가등기가 경료되어 있는 이 사건 각 부동산 외에는 별다른 적극재산이 없는 반면에 소극재산은 원고의 변상금채권만으로도 92,835,230원의 채무가 있으므로 무자력 상태이고, 원고의 위 변상금 등 채권은 보전의 필요성이 있다.”고 판시하였다.

    채권자대위권(민법제404조)을 행사하기 위한 요건으로 채무자의 무자력을 요구하고 있는데, 무자력 요건과 관련하여 법원은 강제집행의 가능성을 기준으로 삼고 있는 것으로 보인다. 본 판례에서 채무자는 부동산을 가지고 있으나 해당 부동산에는 가등기가 되어 있어 강제집행이 되더라도 일반 채권자에 불과한 원고로서는 배당 받을 가능성이 희박하다. 피고는 원고가 이 사건 가등기를 무효라고 주장하는 것과 동시에 피고가 무자력이라고 주장하는 것(즉 원고의 주장대로 가등기가 무효이기 때문에 말소된다면 무자력은 아니라는 주장)은 이율배반이라고 주장한다. 하지만 가등기가 통정허위표시이기 때문에 무효라 하더라도, 현재의 상태에서는 명목상 가등기가 되어 있고 이러한 상황에서는 강제집행 인한 채권회수 자체가 불가능하기 때문에, 법원은 이와 같은 피고의 주장을 받아들이지 않은 것이다. 채무자의 무자력 기준을 명쾌하게 제시하고 있는 판례의 태도는 지극히 타당하다.


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