글쓴이 : 박흥수
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자본잠식 또는 채무초과 회사를 분할회사로 하는 상법상 분할이 가능한지 그리고 자본잠식 또는채무초과 회사를 분할신설회사로 하는 상법상 분할은 가능한지

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자본잠식 또는 채무초과 회사를 분할회사로 하는 상법상 분할이 가능한지 그리고 자본잠식 또 채무초과회사를 분할신설회사로 하는 상법상 분할이 가능한지 여부는 실무상 빈번하게 문제되는 내용입니다.

1. 자본잠식 또는 채무초과 회사를 상법 상 분할할 수 있는 지 여부

가. 분할존속회사에 적극재산을 남기고 채무 등 소극재산만으로 분할신설회사 설립이 가능한지

자본충실의 원칙상 분할계획서에 기재되는 ‘설립되는 회사에 이전될 재산과 그 가액(상법 제530조의5 제1항 제7호)’은 최소한 ‘설립되는 회사의 자본(상법 제530조의5 제1항 제6호)’에 미달해서는 안됩니다. 만일 이를 허용한다면 회사분할제도를 통하여 자본충실의 원칙을 잠탈하는 결과가 되기 때문에 허용되지 않을 것입니다. 따라서 채무초과 재산의 분할은 분할무효사유로 될 수도 있을 것으로 보입니다.

또한 이는 분할신설회사를 채무초과 또는 자본잠식상태로 설립할 수 있는 지의 문제와 연결되는 문제라 할 것입니다.

 

나. 분할존속회사에 채무 등 소극재산만을 남기고 적극재산만을 분할할 수 있는지

분할존속회사에 채무 등 소극재산만을 남기는 경우 분할존속회사는 채무초과 또는 자본잠식이 더욱 심화하는 문제가 발생합니다. 그러나 이 경우 분할이 가능한 지 여부에 관하여는 상법상 명확한 규정은 없고 대법원판례 또는 유권해석도 없는 상황입니다. 다만 실무상으로는 이러한 경우 분할등기가 가능하다고 합니다.

 

2. 분할신설회사를 채무초과 또는 자본잠식상태로 설립할 수 있는 지 여부

분할신설회사를 채무초과 내지 자본잠식상태로 설립한다면 분할되어 이전되는 순자산액은 0에 가까우므로 결론적으로 분할신설회사의 자본금 수준에 미달하게 되는 것이라 사료됩니다. 그러한 경우 분할신설회사 입장에서는 주식을 액면미달발행하는 것이 될 것입니다. 따라서 이는 자본충실에 반하는 결과가 되는 것이어서 허용되지 않을 것입니다.

이러한 논리는 채무초과 또는 자본잠식인 회사를 피합병회사로 하는 합병의 경우에 합병회사가 피합병회사로부터 승계하는 순자산액을 초과하여 신주를 발행(액면미달발행)하여야 하여 합병등기가 인정되지 않는 것과 유사하다고 할 것입니다.


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